医疗机构自种、自采、自加工中药饮片提供给患者使用的行为应当如何定性，是认定为未经批准生产中药饮片，还是认定为未经备案炮制中药饮片？

笔者认为，首先看是什么级别的医疗机构。

《中医药法》第二十六条规定：“在村医疗机构执业的中医医师、具备中药材知识和识别能力的乡村医生，按照国家有关规定可以自种、自采地产中药材并在其执业活动中使用”。根据这条规定，如果是村医疗机构，且执业的是中医医师、具备中药材知识和识别能力的乡村医生，自种、自采、自加工中药饮片提供给患者使用，是法律允许的或是鼓励的，不应当作出违法的认定。

如是非村医疗机构，就要看自种、自采、自加工提供给患者使用的中药饮片市场上有无供应。

《中医药法》第二十八条规定：“对市场上没有供应的中药饮片，医疗机构可以根据本医疗机构医师处方的需要，在本医疗机构内炮制、使用。医疗机构应当遵守中药饮片炮制的有关规定，对其炮制的中药饮片的质量负责，保证药品安全。医疗机构炮制中药饮片，应当向所在地设区的市级人民政府药品监督管理部门备案。”根据该条规定，医疗机构炮制中药饮片的前提条件是所炮制的中药饮片是市场没有供应的，经备案才可以在医疗机构内炮制。但市场没有供应的认定比较复杂，取证也相对困难。

执法人员如能取到证明市场上没有供应的证据材料，医疗机构擅自炮制，可认定为未经备案炮制中药饮片，依据《中医药法》第五十六条“关于违反本法规定，炮制中药饮片应当备案而未备案，或者备案时提供虚假材料的，由药品监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处三万元以下罚款，向社会公告相关信息；拒不改正的，责令停止炮制中药饮片，其直接责任人员五年内不得从事中医药相关活动”的规定予以行政处罚。

如果未取得所炮制的中药饮片是市场上没有供应的证据材料，或取得的证据材料足以证明所炮制的中药饮片市场是有供应的或供应充足，就不属于《中医药法》第二十八条规定的情形，应当依据《药品管理法》第四十一条“从事药品生产活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品生产许可证。无药品生产许可证的，不得生产药品”的规定，作出未经批准生产中药饮片的认定。并依据《药品管理法》第一百一十五条“未取得药品生产许可证生产药品的，责令关闭，没收违法生产的药品和违法所得，并处违法生产的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算的规定予以行政处罚。”

本问题涉及《药品管理法》《中医药法》两部法律，在适用时需注意两部法律之间的关系。

《中医药法》第六十条规定“中医药的管理，本法未作规定的，适用《中华人民共和国执业医师法》《中华人民共和国药品管理法》等相关法律、行政法规的规定”。

《药品管理法》《中医药法》都是法律，位阶相同，但相较而言，《药品管理法》是药品管理的普通法，《中医药法》是药品管理的特别法，按照特别法优于普通法的原则，涉及中药的，包括中药材、中药饮片、中成药，都应当优先适用《中医药法》，《中医药法》未作规定，再适用《药品管理法》。