《行政处罚法》所列的证据类型中并无情节证据。在有关证据学的专著或专文中，也无情节证据的概念和讨论，其在某种意义上未能跻身证据大家族。实际上，情节证据在行政处罚裁量中不可或缺。

　

情节证据必不可少

作为裁量的依据，情节证据可定义为：用以支持不予、免于、减轻、从轻、一般、从重行政处罚的证明材料。但在现有的行政处罚决定书中，鲜见可以用以支持裁量的证明材料。

本轮法律法规修订后，所设定的法律责任处罚力度较以前都有所加强，从立法层面体现了“最严厉的处罚”。为了解决立法与执法的衔接问题，各级监管部门出台了裁量指导意见、裁量规则、裁量基准等。这些意见、规则都是规范性文件，常常成为执法部门作为行政处罚裁量的依据，直接引用到行政处罚决定书中。相当多的行政处罚决定书在引用意见、规则、基准裁量时，很少列出支持裁量的证据。

没有证据支持的裁量，有滥用裁量权之嫌，也是失职渎职、安全执法的隐患，可以作为问责的证据。

裁量不能主观臆断

执法人员一定要有情节证据的意识。在执法检查的第一时间就应注意情节证据的收集和制作，而且要引导当事人提供有价值的情节证据材料。特别是不予、免于、减轻、从轻处罚的情节证据，要宣传、解释法律规定，通过一定的方式启发引导当事人提供可供裁量的证明材料，证明自己履行了法定义务，具有法律法规规定的不予、免于、减轻、从轻处罚的情节。

如果当事人无法甚至不愿意提供相关证据，执法人员或执法机关应该凭借什么作出有利于当事人的行政处罚裁量呢？特别是在当事人不配合处罚的情况下，为了将处罚进行到底，如果执法人员主观臆断、凭空作出有利于当事人的处罚裁量，这是很危险的。

对于减轻、从轻处罚，当事人可能会认为只是违法获利的冰山一角，当违法继续并造成严重危害后果后被查，必须处以严厉惩戒。曾经的减轻、从轻处罚，可能会成为他们借以脱罪的理由，也是相关部门启动问责机制的由头。因为如若当初受到的是重罚，或许也就停止了违法行为，也就不会有如今更严厉的惩处。

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