日前，某市场监督管理局给予一涉药单位较为严厉的行政处罚，该涉药单位不服行政处罚，申请行政复议。律师调阅卷宗发现，市场监管局在进行重大案件集体讨论时，仅有一名局领导和部分中层干部及办案人员参加，局主要领导、主管案件查办和法制的领导、法制机构负责人均未参加。上述涉药单位遂以集体讨论不符合规定对处罚程序提出质疑，但因未能提交“集体讨论”的法定规定，未获支持。
《行政处罚法》第五十七条第二款规定,“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定”。根据这一规定，情节复杂或者重大违法行为的案件经集体讨论，是行政处罚的必经程序。如果未经讨论，可以作出违反法定行政处罚程序的认定；如果仅经过讨论但参加人员不足，是否可以认定违反行政处罚程序呢？

问题1     
如何理解“情节复杂或者重大违法行为”？

《市场监督管理行政处罚程序规定》（简称《规定》）第六十条第二款规定，“对本规定第五十条第一款规定的案件，拟给予行政处罚的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定”。第五十条第一款规定的案件包括：涉及重大公共利益的；直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的。
《规定》明确的需经集体讨论的案件，针对的是市场监督管理部门管辖的所有案件，那么，药械妆领域的哪些案件属于“情节复杂”？何种行为属于“重大违法”？从各地执法实践来看，不同地区、不同时期、不同层级的机关和不同的涉案当事人或品种，在《规定》基础上往往有更细化的把握尺度。
“情节复杂”，一般是指事实认定比较困难，或违法行为定性的法条适用可以多重理解，或违法行为违反多个法律规定难以选择定性，或多个当事人涉及多个违法行为，或证据指向不够明确、集中，或已产生、可能产生重大影响的案件，或有不予、免予、减轻、从重处罚情节超出一般裁量规则等案件。
“重大违法行为”，一般指适用听证程序的案件和需要作出刑事移送决定的案件。
除了上述列举，需经集体讨论的案件还应包括办案机构或法制机构，以及主管案件、法制工作的行政机关负责人认为需要提交集体讨论的案件。

问题2   
“行政机关负责人”范围边界到哪里？

对这一问题，《行政处罚法》和《规定》均未作出规定。
最高人民法院《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第一百二十八条第一款规定，“行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。”上述“行政机关负责人”的司法解释针对的是《行政诉讼法》，也应适用于《行政处罚法》。
有上述司法解释作为“行政机关负责人”的认定依据，也就明确了行政机关负责人是指行政机关所有的正职、副职负责人和其他参与分管的负责人。参与分管的负责人包括主管具体行政工作的党组成员或党委委员、行政首长助理以及有与行政机关相应级别的非领导职务人员，如司局级行政机关的巡视员、县处级机关的调研员、科级机关的主任科员等。
需要注意的是，“行政机关负责人”中的“行政机关”，指的是作出行政处罚决定的机关，不包括派出机构、直属机构、内设机构、下属单位，因而这些机构和单位的负责人不属于“行政机关负责人”。如果这些单位属于依法受托并以自己的名义执法的负责人，或是“行政机关负责人”兼任的除外。

问题3  
“集体讨论决定”需多少人参加？

“行政机关负责人”的范围和身份确定以后，多少人参加讨论才算是集体讨论？《行政处罚法》和《规定》没有明确规定。
《重大行政决策程序暂行条例》（国务院令第713号）第三十条规定，“决策草案应当经决策机关常务会议或者全体会议讨论”。根据这一规定，参加集体讨论的行政机关负责人原则上越多越好，当现实无法满足、因办案时限又不得不讨论时，是否有负责人参加讨论的人数底限？目前的规定尚未明确。搜索法院的相关裁判文书，认定集体讨论参会人数不符合要求、裁定程序违法撤销行政处罚案件的，均为仅有一名行政机关负责人和其他相关内设机构、派出机构负责人和办案人员参加的集体讨论。可见，在没有明确规定的情况下，参加集体讨论的负责人不能少于两人。虽然不能说两名负责人参加就是集体讨论，但法院判例是底限。
除了行政机关负责人外，相关内设机构和派出机构的负责人，如案件承办机构、法制机构、药品日常监管机构的负责人和案件承办人员等，也应参加集体讨论。不仅汇报案件调查情况、提出处罚建议，还可就案件事实、证据效力和法律适用等作出说明、解释并提出意见和建议，为集体讨论作出处罚或不予处罚的决定提供更多参考。
《重大行政决策程序暂行条例》第三十条还规定，“决策机关行政首长在集体讨论的基础上作出决定”。“讨论决策草案，会议组成人员应当充分发表意见，行政首长最后发表意见。行政首长拟作出的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的，应当在会上说明理由”。按照这一规定，集体讨论决定并非少数服从多数、以多数人意见进行决定，而是经过讨论是必经程序，最终由行政首长决定，决定可以是大多数人的意见，也可以是少数人的意见，或是行政首长一个人的意见。这是行政机关行政首长负责制的性质决定的。

【小结】
经过以上分析，本文开头所举之例显然不具有《行政处罚法》和《规定》所规定的“集体讨论”的属性，应当属于程序违法。

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