两药企因横向垄断协议被罚 

近年来，医药行业反垄断力度不断升级，多家药企因涉嫌垄断收到巨额罚单。随着反垄断执法越来越严，医药企业需要提高合规意识，加强内部管理，严格遵守相关法律法规，杜绝垄断行为，保障公平竞争，促进医药市场的良性发展。

案情回顾

A、B公司主要从事药品批发、药品零售等业务，氟尿嘧啶注射液系A、B公司经营产品之一。2015年10月至2020年12月，A公司与具有竞争关系的B公司在中国境内销售氟尿嘧啶注射液时，达成并实施了固定或者变更商品价格、分割销售市场的协议，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益和社会公共利益。2023年4月，上海市市场监管局对A公司与B公司达成并实施“固定或者变更商品价格”“分割销售市场”的垄断协议行为作出行政处罚，对两家公司罚款合计57,055,846.09元。

违法性分析

根据《中华人民共和国反垄断法》(2008年版本）（2022年修订）第十三条第一款规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场……”

1.A公司与B公司属于具有竞争关系的经营者

从法律关系看，A公司和B公司均为独立市场主体，实际控制人不同，相互间没有股权关系或者其他影响独立经营的关联关系；从产品替代性看，两家公司均是氟尿嘧啶注射液主要销售企业，产品符合《中华人民共和国药典》标准，规格、成分、适应症、用法用量等相同，可以相互替代。

2．A公司与B公司达成了固定或者变更商品价格、分割销售市场的协议

A公司与B公司达成共识，在氟尿嘧啶注射液投标时相互沟通报价，不打价格战，实行价格联动。A公司与B公司约定，根据各自传统优势销售区域对中国境内市场进行划分，约定配合对方销售市场招投标工作，以保证对方公司中标。同时，双方可以在对方销售市场销售，但在对方销售市场的各省份平均每月销售量有限额。

3.A公司与B公司实施了固定或者变更商品价格、分割销售市场的协议

2015年11月以前，A公司和B公司在全国各省份氟尿嘧啶注射液中标价不超过1.95元/支，对商业公司供货价不超过1.7元/支。2015年11月至2016年上半年，A公司和B公司按照协议约定，同时提高氟尿嘧啶注射液的销售价格。一是合力促使各地中标价提高，6.58元/支～7.5元/支不等；二是提高对商业公司供货价，5.28元/支。2016年下半年以后，B公司与A公司通过会面、电话沟通等方式，持续协商氟尿嘧啶注射液的销售价格，报价时事先与对方沟通，一方涨价后，另一方随即跟进，市场价格不断被推高。B公司与A公司按照约定在新招标省份将中标价在6.52元/支基础上再进行提高，同时提高对商业公司的供货价。2018年以后，随着氟尿嘧啶冻干粉针进入市场，政府部门监管力度加大，A公司和B公司所售氟尿嘧啶注射液的涨价趋势有所放缓。但两家公司仍就招投标价格等进行沟通，继续维持较高的中标价格。

分割销售市场方面，一是将中国市场一分为二，控制对方销售市场销售量。B公司与A公司达成协议后，B公司在分解氟尿嘧啶注射液的地区年度销售指标时，将A公司销售市场各省份销售指标控制在7.2万支/年或者以下，B公司销售市场各省份销售指标大多远超7.2万支/年。通过该方式，B公司将销售重点放在己方销售市场。

二是在对方销售市场开展的招投标等药品采购活动，不参加或者报高价。2015年11月至2017年初，B公司与A公司基本不参加对方销售市场开展的招投标项目，以确保对方中标，严格执行分割销售市场的约定。2017年以后，B公司与A公司合作方式发生变化，允许双方在对方销售市场中标挂网，但必须报高价，不大力开发对方销售市场，确保分割销售市场的协议约定得到执行。

危害性影响

A公司与B公司实施垄断行为期间，氟尿嘧啶制剂销售企业较少，市场竞争并不充分，价格作为资源优化配置的信号失灵，削弱了企业通过改进生产工艺、提高药品质量，进而增加利润的动力，不利于医药行业持续健康发展。

氟尿嘧啶注射液是目前使用时间最长的抗代谢抗肿瘤药物，是消化道肿瘤治疗的基石。A公司与B公司的上述行为不仅推高了氟尿嘧啶注射液的销售价格，增加患者治疗费用，还造成氟尿嘧啶注射液市场供应紧张，损害了患者利益。

此外，在医院渠道，根据各地医保政策不同，氟尿嘧啶注射液全部或者绝大部分由医保支付。企业通过固定或者变更商品价格、分割销售市场等手段，从国家医保基金中攫取垄断利润，增加国家医保基金支出，损害了社会公共利益。

合规性建议

2022年8月1日起，修订后的《反垄断法》正式实施。处罚力度大幅提升，新增加重情节的罚款上限，建立加倍处罚制度。在反垄断领域引入惩罚性罚款机制，对于“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的”，可在前述罚款基数上给予2～5倍的罚款，建立经营者和主责人员的双重责任制度，违反《反垄断法》构成犯罪的，甚至会追究刑事责任。

防范敏感信息交流 从严格意义上讲，具有竞争关系的经营者之间涉及信息交换应该引起双方高度警惕。我国《反垄断法》及其相关规定均认为信息交换具有一定的反竞争效果，违法风险性极高。与此同时，执法机构所查处的横向垄断协议案包括了竞争者以会议、微信群等途径进行价格、数量、市场划分等敏感信息交流。虽然经营者之间的信息交流呈现多样化，但执法机构查处案件比较关注的是信息交流对竞争的实际影响，不拘于信息交流的形式。因此，经营者在组织与其他竞争对手之间的会议、活动、微信群聊或其他形式的沟通交流时，应注意防止竞争对手之间讨论有关其销售价格、客户、销量等竞争性敏感信息，甚至就此达成横向垄断协议。

争取宽大处理制度 如果经营者已经识别到自身经营行为已经涉嫌达成并实施了横向垄断协议，应立即停止协同行为，并在第一时间上报，以争取宽大处理。宽大制度作为预防和制止横向垄断协议行为、提升反垄断监管效率、降低行政执法成本是国际通行的做法，在我国《反垄断法》及《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》中予以明确。但“坦白从宽”的规定对于涉嫌横向垄断协议的经营者而言，并非“雨露均沾”，而是“先到先得”。通常情况下，执法机构在同一垄断协议中最多给予三个经营者宽大，且越早申请宽大的经营者，所获得执法机构减轻处罚的幅度就越大，因此经营者应早点申请宽大处理。

适当使用豁免条款 首先，经营者及其员工应当积极配合执法机构对涉嫌垄断行为的调查，避免出现阻碍执法人员进入经营场所、拒绝提供相关资料、拒绝回答问题或者提供虚假信息、以及销毁证据的行为。其次，经营者可以结合自身及所处行业的发展现状，积极适用《反垄断法（2022）》第二十条关于“豁免条款”的有关规定。“豁免条款”是从技术改进、提升效率、节能环保、社会公益、摆脱经济不景气以及保障出口权益等社会整体利益的角度出发，将某些特定领域、特定事项或者特定情况下达成的垄断协议，不予适用《反垄断法（2022）》，也即不予处罚。但需注意的是，经营者还需证明从上述角度所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

（作者单位：北京中医药大学法律系）

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