【模拟案例】

某市场监督管理部门查获辖区内Z某等人利用互联网从境外购进九价HPV疫苗，再通过网络社交平台在境内销售的行为，涉及十余省，数十人参与，货值金额近千万元。对Z某等人的行为如何定性，执法人员产生了不同意见。

第一种意见认为，通过网络销售疫苗违反了《药品管理法》第六十一条第二款的规定，应当依据《药品网络销售监督管理办法》第三十三条规定处罚。

第二种意见认为，Z某等人销售的疫苗系利用互联网直接从境外采购，属于走私，不在市场监管部门管辖范围，应当依法移送海关或公安机关。

第三种意见认为，利用互联网直接从境外采购疫苗在境内销售，其疫苗属于未取得药品批准证明文件进口的药品，违反了《药品管理法》第九十八条第四款的规定，属于《药品管理法》第一百二十四条第一款第（一）项，应当依据《药品管理法》第一百二十四条第一款的规定给予行政处罚。

考虑涉案药品为疫苗，存在“足以严重危害人体健康的”的可能，且涉案金额巨大，属于《刑法》第一百四十二条之一第一款第（二）项“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的”情形，构成妨害药品管理罪的入罪要件，应当依法移送公安机关。但需药监部门出具“足以严重危害人体健康” 的认定意见，或缺少认定依据。

第四种意见认为，销售疫苗未取得药品经营许可证，属于无证经营药品行为，违反了《药品管理法》第五十一条中“无药品经营许可证的，不得经营药品”的规定，应当依据《药品管理法》第一百一十五条的规定给予行政处罚。又因本案涉及金额巨大，具有《刑法》第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的情形，涉嫌构成非法经营罪，应依法移送公安机关。

但修订后的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》未再设定适用非法经营罪的解释性条款，且最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围……”根据这一规定，即便移送公安机关，也不一定被接受。

【分析】

意见一的处罚力度过低

第一种意见看似适用，但从“责令限期改正，处5万元以上10万元以下罚款；造成危害后果的，处10万元以上20万元以下罚款”的法律责任设定看，其处罚力度远低于未取得药品经营许可证销售药品。

《药品网络销售监督管理办法》第三十三条规定仅适用于取得药品经营许可证并已向药监部门报告具有网络销售药品资质而在网上销售禁止网售药品的行为，而不适用未取得药品经营许可证网售药品。

意见二未能覆盖所有人

第二种意见按涉嫌走私移送海关或者公安机关，确实也是一种思路，但问题是能认定实施走私行为的只是直接从境外获取疫苗的少数几人，对于大部分从境内拿货的二三级销售人员，却因未涉及走私而无法追究法律责任。

意见三的理解不够全面

第三种意见主张应认定为涉嫌妨害药品管理罪移送公安机关，但又纠结于认定意见的出具难以找到足以严重危害人体健康的证据。不管是线上还是线下销售，只要未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，且足以严重危害人体健康的，都构成妨害药品管理罪的入罪要件。

持第三种意见的执法人员之所以纠结，主要是对《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》缺少全面理解。该《解释》第一条第二项规定的情形是：“涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的”。九价HPV疫苗属于生物制品，符合《解释》第一条第二项中规定的情形，依据该项即可作出“足以严重危害人体健康”的认定。

意见四提及移送公安莫纠结

第四种意见按未取得药品经营许可证销售药品，符合本案实际情况。但因本案涉案金额巨大，不移送公安机关恐有渎职之嫌，移送公安机关又苦于无移送依据。

之所以纠结，主要是修订后的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》未再设定非法经营罪的适用解释，为原《解释》中有关非法经营罪认定规定的取消所困扰或误导，以为未取得药品经营许可证销售药品行为已经出罪。《刑法》第二百二十五条规定的构成非法经营罪的入罪要件包括该条的第一项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”行为。《疫苗管理法》第四章对疫苗流通作出了一票制的规定，即药品上市许可持有人直接向疾病预防控制机构供应疫苗。这一规定应当属于《刑法》第二百二十五条第一款第（一）项中规定的“其他限制买卖的物品”。而且本案涉及区域广泛、参与人数众多、涉及金额巨大，具有《刑法》第二百二十五条中规定的“扰乱市场秩序，情节严重的”情形。据此，可以作出涉嫌非法经营罪的认定并移送公安机关。

【结论】

本案属于一个行为违反了多部法律的多个法律规定，对于这种情况法律的一般适用原则是：

从刑，即同时违反行政法规和涉嫌构成犯罪，应优先适用《刑法》的规定移送公安机关；从重，即同时违反相关法律的不同规定的，应适用处罚重的法律规定予以处罚；从上，即同时违反多部不同位阶的法律法规规章规定的，应适用上位法的规定予以处罚；从证，即违法行为可适用两个以上同位阶的法律规定实施处罚，且法律责任相同的，应适用行为认定证据充分、证明力强或证据易获得的法律规定实施处罚。

结合本案，第四种意见在消除纠结后当是较宜适用的选择。

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