《药品管理法》第三十三条第二款规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”可见，行政处罚以当事人违法行为具有主观过错为原则，但是为了行政效率考虑，应当由当事人举证其违法行为没有主观过错，且须达到足以证明的证据标准。反之，行政机关可推定当事人违法行为具有主观过错，行政机关即可依法处罚。

那么，行政机关是否应主动收集证据以认定当事人的违法行为具有主观过错？笔者认为，药品监管部门主动收集当事人具有违法行为主观过错证据，是认定违法行为是否值得科处行政处罚的有力依据，体现行政处罚的合法性。

行政处罚要件

新修订《行政处罚法》第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”行政机关对当事人的行为应否给予行政处罚包含两个要件，缺一不可。

1.当事人具有“违反行政管理秩序”的行为

如药品经营企业具有销售假药、劣药的违法行为，则其行为违反了《药品管理法》第98条第一款“禁止生产（包括配制，下同）、经营、使用假药、劣药”的禁止性规范，亦表明其行为侵害了《药品管理法》所保护的管理秩序及保障公众用药安全的权益，其行为具有违法性。

又如，药品经营企业从非法渠道采购药品，表明当事人未尽到《药品管理法》第55条规定的“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构应当从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品”的法定义务，其行为具有违法性。

2.当事人违法行为值得行政机关予以“惩戒”

依《行政处罚法》第30条、31条及第33条第二款规定，当事人的违法行为值得科处行政处罚应当具有责任能力及主观过错两个要素，即当事人对其违法行为应当负有责任，行政机关才能予以处罚。

第一，当事人若没有责任能力，包括年龄不满十四周岁及精神病人、智力残疾人不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不得给予行政处罚。

第二，若当事人的违法行为没有主观上的过错，包括故意与过失，行政机关亦不得给予行政处罚或者应当依照法律、法规的规定依法处理。如药品监督管理部门查获某药品经营企业经营的某药品为劣药，当事人的行为违反了《药品管理法》第98条第一款规定，本应依据《药品管理法》第117条追究其行政责任，但如果当事人能够提供合法进货凭证，且其经营过程中的收货、验收、储存、养护、销售、出库、运输等环节均符合《药品经营质量管理规范》的要求并能提供相应记录凭证，此时如果药品监督管理部门无法证明当事人具有主观上的过错，只能依据《药品管理法实施条例》（2019年修正）第75条规定没收违法销售的劣药及违法所得，但应免于其他行政处罚。

体现正当合理

药品监督管理部门在行政处罚过程中，主动收集当事人是否具有主观过错的证据，是正确行使行政处罚自由裁量权的重要依据，体现了行政处罚的正当性、合理性。

1.过罚相当原则

《行政处罚法》第5条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，这是行政处罚过罚相当原则。行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织处以行政处罚时，所选择的行政处罚种类、幅度等应当与其违法行为相适应。

而此处违法行为的性质，即违法行为性质的轻重与当事人心理状态紧密相关。如果当事人故意违反行政管理秩序，表明其对法律规范的敌对心理明显，其心理上对法律持藐视状态并决意追求其行为结果，行政机关应当对其科以严厉的处罚，才让其改过自新并预防其他人违法；如果当事人仅是过失违反了行政管理秩序，表明当事人对法律规范没有明显的敌对和藐视，行政机关应当结合相关案件事实予以依法从轻或减轻处理。

可见，当事人的主观过错程度是行政机关行使行政处罚自由裁量的重要依据之一。这在国家行政机关的自由裁量相关规范性文件亦有体现。如《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号）第1点第（一）项规定：“本意见所称行政处罚裁量权，是指各级市场监管部门在实施行政处罚时，根据法律、法规、规章的规定，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素，决定是否给予行政处罚、给予行政处罚的种类和幅度的权限。”即该指导意见明确对当事人的违法行为是否给予处罚及给予处罚的种类和幅度须考虑当事人的主观过错。

2.申辩不可不视

实践中，当事人对其违法行为常常提出辩解，并时常提供其行为不构成违法及违法行为具有减轻、从轻的理由与证据，行政机关不可不视。

《行政处罚法》第45条规定，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

此处的复核，行政机关虽为被动审核，但实践中，行政机关若采纳或不采纳当事人的事实、理由和证据，必须主动依据之前收集的证据或再行收集相关证据才能证实当事人所提事由、理由、证据应否采纳。如果无法反驳当事人所提事实、理由、证据而行处罚，会有行政诉讼败诉风险。

结论<<<

药品监督管理部门在药品行政处罚活动中，既需主动收集当事人具有违法行为的证据，又应当收集当事人具有从轻、减轻乃至免于处罚的证据，才能充分保证作出的行政处罚决定具有合法性、正当性、合理性，如此既能体现药品领域行政执法的“四个最严”，又能体现行政执法的温度。 

（作者单位：福建省药品监督管理局）

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