据报道，日前成都市金牛区一家药店因开架销售处方药，被当地市场监管局罚款10万元。该药店去年12月就存在处方药开架销售问题，市场监管执法人员当时现场下达了《当场行政处罚决定书》，要求其于两天内完成整改。但直到今年1月26日，执法人员对该药店进行复查时，发现其仍然存在处方药销售、3种处方药均无法提供处方签或电脑远程审方记录等情形。因此，市场监管局依据《药品管理法》第126条的规定，对当事人给予罚款10万元的行政处罚。

无独有偶，近日，河北省廊坊市市场监管局发布了疫情防控期间第三批典型案例，其中有3起案件是药店未凭处方销售处方药案。如在廊坊国仁医药零售有限公司大城县顺和分店未凭处方销售处方药案中，大城县市场监管局依据《药品流通监督管理办法》第38条对当事人作出罚款1000元的行政处罚。其他两起案件与此类似，仍然是依据《药品流通监督管理办法》第38条罚款1000元。

10万 VS 1000

同样是药店未凭处方销售处方药，一个罚款10万元，一个罚款1000元，为何数额相差百倍之多？

罚款10万元的理由

依据的义务性条款是：《药品管理法》（2019年版）第53条规定，“从事药品经营活动，应当遵守药品经营质量管理规范，建立健全药品经营质量管理体系，保证药品经营全过程持续符合法定要求。”《药品经营质量管理规范（2016修正）》第161条规定，“药品的陈列应当符合以下要求……（四）处方药不得采用开架自选的方式陈列和销售。”

依据的罚则是：《药品管理法》第126条，“药品经营企业未遵守药品经营质量管理规范的，责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款，责令停产停业整顿直至吊销药品经营许可证。”

罚款1000元的理由

依据的义务性条款是：《药品流通监督管理办法》第18条第一款，“药品零售企业应当按照国家食品药品监督管理局药品分类管理规定的要求，凭处方销售处方药。”

依据的罚则是：《药品流通监督管理办法》第38条第一款，“药品零售企业违反本办法第十八条第一款规定的，责令限期改正，给予警告；逾期不改正或者情节严重的，处以一千元以下的罚款。”

上位法优于下位法

对于药店未凭处方销售处方药的违法行为，适用何种法律规定进行处罚？

由于《药品流通监督管理办法》关于药店未凭处方销售处方药的罚款额度大幅限缩了上位法《药品管理法》的处罚幅度，因此对于二者的法律适用冲突，解决办法是：按照立法法规定的上位法优于下位法的原则进行。

换言之，市场监管部门在对药店未凭处方销售处方药行为进行处罚时，应适用《药品经营质量管理规范（2016修正）》第161条第（四）项规定及《药品管理法》（2019年版）第53条和第126条规定。

需注意三个问题

明晰药店未凭处方销售处方药的处罚依据后，执法人员在具体实践操作中还需注意以下三个问题：

递进式罚则模式

《药品管理法》第126条的立法设计属于递进式罚则模式，违法行为+责令改正+行政处罚，拒不改正的+加重行政处罚。这就要求执法人员在适用该条款时，对药店未遵守《药品经营质量管理规范》的行为，先是责令限期改正，给予警告；当药店逾期不改正时，再结合药店违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款，责令停产停业整顿直至吊销药品经营许可证。

告知当事人听证权

《行政处罚法》第44条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”

《市场监督管理行政处罚听证办法》第5条第（三）项规定：“市场监督管理部门拟对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款的行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利。”第31条规定：“本办法中的‘以上’‘内’均包括本数。”

因此，如果对药店未凭处方销售处方药的违法行为拟处以十万元以上罚款，市场监管部门在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人听证的权利，当事人在规定期限内要求听证的，市场监管部门应当依法组织听证。

《行政处罚法》第58条及《市场监督管理行政处罚程序规定》第50条规定，“直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的案件，市场监督管理部门在听证程序结束后，还应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。”对于药店未凭处方销售处方药的违法行为拟处以十万元以上罚款的案件，告知听证权和法制审核是行政处罚决定作出前的法定程序，市场监管执法人员必须为之，否则就是程序违法，一旦被当事人提起行政复议或行政诉讼，败诉在所难免。

或出现“执行难”

对药店处以10万元以上的罚款，有可能导致执行难的问题。为防止案件久拖不决，市场监管人员在处罚决定的执行环节，应先核实当事人是否“确有经济困难，提出延期或者分期缴纳罚款”，如果当事人未提出，且在法定期限内不提起行政复议或行政诉讼，又不履行行政处罚决定，那么市场监管人员就需要考虑走行政处罚的强制执行程序，即在当事人的诉期届满之日起三个月内依法申请人民法院强制执行。 

（作者单位：北京双法律师事务所）

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