近日，笔者与朋友探讨一个问题：某企业在生产的白酒中添加了鹿茸，是否构成违法？如果违法，适用《食品安全法》第34条还是第37条？

这个案例其实很有代表性，在国家规定的食品原料中，大致可以分为以下三类：

一是普通食品原料；

二是药食两用原料；

三是专用于保健食品的原料。

第三个种类以国家发布的保健食品原料目录为准。其实质是使用保健食品原料生产的产品该如何定性的问题。

经过梳理，笔者形成以下意见：

鹿茸系保健食品原料

可以确定的是：鹿茸属于保健食品原料，并不是普通食品原料或药食两用原料。

根据原国家食品药品监管总局《关于养殖梅花鹿及其产品作为保健食品原料有关规定的通知》（食药监食监三〔2014〕242号），养殖梅花鹿鹿茸、鹿胎、鹿骨的申报与审评要求，按照可用于保健食品的物品名单执行。

《食品安全法》第75条第三款规定：列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。因此，添加鹿茸成分的白酒，应当定性为保健食品。

不适用《食品安全法》34、37条

首先看《食品安全法》第34条第一款第一项，本条款禁止三种行为：1.非食品原料生产食品；2.添加添加剂之外的化学物质或可能危害人身健康的物质；3.用回收食品为原料生产食品。

鹿茸属于国家规定的保健食品原料，不属于非食品原料，本身不具有生物毒性，与乌头、附子等具有生物毒性的中草药不同，不属于可能危害人身健康的原料。因而，不能适用本款规定。

再看《食品安全法》第37条。本条规定的是利用新的食品原料生产食品，“新的食品原料”是指，原本不属于食品原料，但因工艺或技术上的进步，经特殊处理并经有关部门安全性评估，可以用于生产食品。

鹿茸不属于新的食品原料，因此，本案适用《食品安全法》第34条与第37条定性均不妥当。

定性为保健食品需备案

笔者认为，添加鹿茸成分的白酒属于应当备案的保健食品。

根据《保健食品注册与备案管理办法》（以下简称《办法》），保健食品分为注册和备案两种形式：使用目录外原料生产的保健食品和首次进口的保健食品应当进行注册；使用目录内原料生产的保健食品和首次进口的属于补充维生素、矿物质等营养物质的保健食品则要求备案。

《办法》第四十五条规定：“生产和进口下列保健食品应当依法备案：（一）使用的原料已经列入保健食品原料目录的保健食品……”因此，添加鹿茸的白酒应当作为保健食品进行备案，经备案后即可生产销售。

《保健食品注册与备案管理办法》第69条规定：“保健食品注册与备案违法行为，《食品安全法》等法律法规已有规定的，依照其规定。”《食品安全法》第126条第一款第八项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（八）保健食品生产企业未按规定向食品药品监督管理部门备案，或者未按备案的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产。”

法律规定亦很明确，未备案行为按照《食品安全法》第126条规定处罚。

“保健品生产企业”内涵正名

关于《食品安全法》第126条第一款第八项规定中“保健品生产企业”的界定，有观点认为是需要取得保健品生产资质的企业才可认定为保健品生产企业。

笔者认为这种观点有失偏颇。这里的“保健品生产企业”指的是生产保健食品的企业，而不是特指专门生产保健食品的企业。如果理解为特指的企业，就会导致普通食品生产企业生产的保健食品无法监管，有违立法本意。

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