对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定，防止错误决策，确保处罚决定正确、有效。但执法实践中，部分专家学者、执法人员对集体讨论的时机颇有异议。

《行政处罚法》第五十七条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定”。结合第一款内容理解，集体讨论也是案件调查终结对调查结果进行审查的方式，按此理解,应在处罚告知前进行。但第六十五条规定,“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条规定，作出决定”，又似乎应该是听证后的必经程序。

处罚告知之前？

很多基层执法人员主张集体讨论在处罚告知之前。理由是：

集体讨论制度设定的目的就是要求行政机关“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚”的案件予以慎重对待，处罚告知是给行政相对人的正式文书，一经发出不可更改，其中拟处罚内容对最终处罚结果有直接影响，在告知前集体讨论，体现了行政机关对这类案件的审慎态度，符合《行政处罚法》的立法精神。

如果告知前未进行负责人集体讨论，可能出现两种不利情况：一是集体讨论时发现应给予更重处罚，但因为《行政处罚法》有申辩不加重处罚原则，此时发现处罚过轻也无法更改，使集体讨论无法发挥应有的作用；二是可能导致一些情节复杂或者重大违法行为被定性为一般违法行为，没有机会进行集体讨论。

处罚告知之后？

也有人认为集体讨论应在处罚事先告知之后，持此种观点的以法官为主。理由是：

综合分析《行政处罚法》第五十七条、第七十五条规定内容及逻辑关系，行政机关听证结束后才可以经负责人审查或经集体讨论后作出决定。修订后的《行政处罚法》增加了“行政机关应当根据听证笔录”的新要求，实质上是对听证程序集体讨论的时机进一步规范、明示。陈述申辩与听证的性质类似，都是保障相对人申辩权利，听证是更高级别的申辩，因此集体讨论应在处罚事先告知之后，考量陈述申辩内容后作出。如果在处罚告知前集体讨论，在后续的听取当事人陈述申辩或听证过程中，行政机关领导集体已形成处罚建议，难以中肯采纳当事人的合理意见与诉求，使陈述申辩与听证流于形式，而无实质意义，不利于保护相对人的申辩权利。行政机关以集体讨论、内部商议等形式确立行政处罚的最后内容与处罚幅度，然后才听取当事人的陈述申辩意见或者组织听证，属“先定后审”，处罚程序违法。

从近几年的司法判例来看，听证前经过集体讨论，听证后未进行集体讨论的，通常判决程序违法；听证前经过集体讨论，当事人未提出听证申请，听证告知后未进行集体讨论的，判决属于程序瑕疵。

告知前后？

市场监管实践中还有一种做法是：在告知前集体讨论，告知后如果有需要就再进行一次集体讨论。虽然存在“先定后审”嫌疑，但法律未明文禁止该做法。

国家市场监管总局也支持这一做法。根据《市场监管总局办公厅对行政处罚集体讨论决定程序有关问题的复函》（市监法函〔2021〕32号），通常的程序是在拟作出的行政处罚决定经市场监管部门负责人批准后，依法履行告知、听证等程件，再由市场监管部负责人集体讨论决定。不过也不反对在告知前进行集体讨论，而且认为“如在告知前已进行集体讨论的，在当事人未提出陈述、申辩意见亦未要求举行听证的情况下，可以不再经过集体讨论”，这在法官看来都属于程序瑕疵。

告知前后均讨论是普遍做法

2021年7月，国家市场监督管理总局修正出台了新的《市场监督管理行政处罚程序规定》（以下简称《处罚程序》）。《处罚程序》将审核机构的审核分为法制审核和案件审核，重新划定了集体讨论的范围，即需要进行法制审核的案件，其余案件不需要集体讨论。

对集体讨论的内容规定在《处罚程序》第六十条第二款，对比第六十条第一款，集体讨论也应该是“经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查”后，由市场监督管理部门负责人集体讨论作出决定。

涉及行政处罚中集体讨论的问题，有些地方政府规章及规范性文件也有规定。2021年1月6日发布的《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》中，将一般案件办理分为立案、调查取证、审核与告知、决定等环节，在审核与告知环节规定对重大复杂案件集体讨论后告知，在决定环节规定重大、复杂案件应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定。2020年11月9日发布的《浙江省市场监督管理行政处罚程序若干规定（试行）》也有类似规定。

从国家局复函及杭州市政府、浙江省市场局文件内容看，在告知前后均进行集体讨论是市场监管部门较普遍的做法。

[总结]

从《行政处罚法》规定的内容看，对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的案件，在告知后进行集体讨论是法定的必经程序。行政机关为慎重起见，在告知前进行集体讨论也不违法，但告知后的集体讨论环节不能少，否则在行政诉讼中存在程序违法的风险。

对于重大、复杂案件，行政处罚告知后，当事人未提出陈述、申辩意见或者未要求举行听证的，可以借鉴杭州市的做法，即使不再次进行负责人集体讨论，也要由办案机构按照原集体讨论决定意见制作书面记录，送负责人集体讨论成员书面会签决定。

（作者单位：哈尔滨市香坊区综合行政执法局）

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