对《违法所得认定办法(征求意见稿)》的建议与探讨

最近，国家市场监管总局印发了《市场监管行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》（以下简称《认定办法》），向社会征询意见。该《认定办法》是为了与新修订《行政处罚法》第二十八条第二款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”相配套。

国家市场监管总局在《认定办法》中明确规定药品监督管理部门的行政处罚案件违法所得认定适用本办法。针对该征求意见稿，笔者有一项建议，即：删除第六条第（三）项的规定内容：“实施食品安全、药品安全、特种设备安全违法行为，严重危害公民生命健康和财产安全或者社会公共利益的”。理由如下：

    

理由1  不能以违法行为所涉不同领域划界

《认定办法》在第三条已明确，计算违法所得的基本方式是以当事人因实施违法行为所取得的全部款项扣除直接用于生产经营活动的必需支出为违法所得。其中第六条是对计算违法所得时扣除必需支出的若干例外情形。

作为统一的计算口径和扣除方法，笔者认为在规则层面应当对不同的违法行为所涉领域一视同仁；即使有区别，也应当针对具体的违法情节，比如《认定办法》中所列举的原材料来源不合法，以及拒绝、阻挠、干扰行政机关执法查处等事由，而不是以违法行为所涉的不同领域进行划界。

   

理由2  执法公平的考虑

若将包括药品安全在内的三个专门领域的违法行为予以特殊对待，将会导致市场监管整体执法过程中出现事实认定环节的不公平。在法理上，所有行政违法行为抽象的法律属性是一样的，也就是行政违法性。而违法所得的存在正是违法行为所带来的事实后果，本次拟订《认定办法》的最终目的是统一计算方法和计算口径，还是为事实认定服务的，理当用同等的“刻度”来衡量事实。

如果在监管执法中必须要对严重的违法行为给予重处罚以收到以儆效尤的效果，那么，在药品领域有《药品管理法》《疫苗管理法》等相应法律法规罚则来承担惩处的功能。另外，上述条款在三个例外领域的列举中并未列入医疗器械，这也将导致药品与医疗器械两处执法的不平衡。

理由3  界定危险性程度操作困难

《认定办法》第六条第（三）项还有一句话，即“严重危害公民生命健康和财产安全或者社会公共利益”，对违法行为的危害程度提出了危险性程度的要求。事实上，执法人员都清楚，界定危险性程度的实际操作是非常困难的，换言之，真正要解决危险性认定的问题或许还要再制定一个《危害认定办法》来配套。

综上三个理由，笔者认为，《认定办法》第六条第（三）项予以删除为妥。

此内容为《医药经济报》融媒体平台原创。未经《医药经济报》授权，不得以任何方式加以使用， 包括转载、摘编、复制或建立镜像。如需获得授权请事前主动联系：020-37886610或020-37886753；yyjjb@21cn.com。