10月9日，国家知识产权局颁布了《关于专利法中假冒专利和广告法中涉嫌专利违法法条适用的批复》（以下简称《批复》），其创新之处是对包装物广告的概念予以明确。

该《批复》规定：“关于无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识的行为，根据《专利法》实施细则第八十四条的规定，‘专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识’的行为属于《专利法》第六十八条规定的假冒专利的行为。同时，商品包装上除法律、法规或者国家有关规定要求标注外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，也可以适用《广告法》的规定。因此，在产品或者其包装上标注被宣告无效后或者终止后专利的，既可以适用《广告法》进行处罚，也可以适用《专利法》进行处罚，罚款数额依据《行政处罚法》第二十九条规定执行。”

两部法律均可适用

包括药品、医疗器械、化妆品等商品在内的商品包装物广告的概念，即以商品外包装、标签为载体的广告形式，无论是在理论层面还是执法实践中都已被广泛认可。虽然原国家工商行政管理总局在2005年下发的《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》已废止，但文件中的要义：“为了规范和加强对商品包装物广告的监管，现就有关问题通知如下：一、商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”当前在执法中仍然予以沿用，这也是对商品包装物广告属性的认知基础。

因此在广告行政执法领域，《广告法》第十二条的禁止性规定 “广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。”也同样适用于商品的包装物广告。

按这个批复文件的指南，当专利权宣告无效或者终止后仍在包装物上标注专利标识的情形，既构成《专利法》第六十八条所称的假冒专利行为，同时也构成《广告法》第十二条所称的违法广告行为。所以两部法律均可适用，罚款数额依据《行政处罚法》第二十九条规定执行。

专利标识包括哪些内容？

关于专利标识的法律要求，《专利法》第十六条规定：“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。”《专利法实施细则》规定，专利权人依照《专利法》规定，在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识的，应当按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明。机构改革前国家知识产权局公布的《专利标识标注办法》第五条规定：“标注专利标识的，应当标明下述内容：（一）采用中文标明专利权的类别，例如中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利；（二）国家知识产权局授予专利权的专利号。除上述内容之外，可以附加其他文字、图形标记，但附加的文字、图形标记及其标注方式不得误导公众。”国家知识产权局2019年颁布《关于印发〈专利标识标注不规范案件办理指南（试行）〉的通知》，该指南规定：“专利标识是指与专利权有关的文字、数字或者图形等表明专利身份的标记，如专利号、专利权类别、与专利权有关的宣传用语等”，“专利标识标注，是指在专利产品、产品包装、产品说明书等载体上标注专利标识的行为。”按照上述规定，在专利产品、产品包装、产品说明书等载体上标注专利号、专利权类别、与专利权有关的宣传用语等都属专利标识性质。　　

违法标注专利标识如何适用法律？

国家知识产权局2021年10月9日批复中的这段话应该如何理解？

笔者认为，批复所表达的观点是：若在商品包装物上违法标注专利标识，应属于《广告法》《专利法》的想象竞合，而在想象竞合情形下如何处断还应符合新《行政处罚法》的精神。故此，国家知识产权局用了“既可以……也可以……”的提法。在产品或者其包装上标注被宣告无效后或者终止后专利的行为，既违反《广告法》，也违反《专利法》，但只发生了一个行为，在行政法理论上属一个违法行为同时触犯了两个不同的法律，称之为想象竞合。此情形下如何进行法律适用？新《行政处罚法》第二十九条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”

对药品、医疗器械、化妆品等包装标识涉及专利的法律适用方面，若发生前述违法行为，依据《广告法》第十二条和第五十九条规定，应处十万元以下的罚款；而按《专利法实施细则》第八十四条规定属假冒专利行为，《专利法》第六十八条对于假冒专利行为的罚则是：“没收违法所得，可以处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得在五万元以下的，可以处二十五万元以下的罚款，同时规定构成犯罪的依法追究刑事责任。”

行政执法机构在法律适用时，不能简单看法条中罚款（没收）的轻重，而应将具体案件分别适用两个法律，之后再比较两个结果选择重者适用。

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