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无主观故意经营使用违法器械 是否没收违法所得

发布时间:2021-09-18 16:15:34作者:王涤非来源:医药经济报

新修订《行政处罚法》的亮点之一是,针对“不予处罚”的适用情形有所扩展,增加了几项不予行政处罚的规定。其中,第三十三条第二款明确:“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”该条款的核心意义是:虽然行政相对人的行为已经构成行政违法,但基于法定情形不予行政处罚,最后再附加了一句但书。

药械领域符合不予处罚情形有哪些

在药品、医疗器械执法监管领域,符合《行政处罚法》中不予行政罚条件的主要有两个:

一是《药品管理法实施条例》第七十五条:“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定,并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的,应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得;但是,可以免除其他行政处罚。”

二是《医疗器械监督管理条例》第八十七条:“医疗器械经营企业、使用单位履行了本条例规定的进货查验等义务,有充分证据证明其不知道所经营、使用的医疗器械为本条例第八十一条第一款第一项、第八十四条第一项、第八十六条第一项和第三项规定情形的医疗器械,并能如实说明其进货来源的,收缴其经营、使用的不符合法定要求的医疗器械,可以免除行政处罚。”

《药品管理法实施条例》第七十五条比较清晰,没有争议,当药品经营企业或医疗机构有充分证据证明其无主观过错,只需没收违法产品以及违法所得,免除其他处罚。但是,《医疗器械监督管理条例》第八十七条的内容则引发争议,在行政相对人没有主观过错的情形下,应收缴不符合法定要求的医疗器械,可以免除行政处罚。虽然对收缴的性质仍有不同理解,但至少可以明确的是,该条款未设置没收违法所得的罚则。

无主观过错是否没收违法所得 

新修订《行政处罚法》的另外一个特点是,新增了第二十八条第二款,“当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。” 这也是行政法学界、执法界所说的“普适性没收规定”。将《医疗器械监督管理条例》第八十七条与《行政处罚法》第二十八条结合起来看,在执法实践中就产生了适用方面的疑惑,即在行政相对人没有主观过错的的情况下,是否还需要没收违法所得?

一边是《行政处罚法》关于没收的普适性规定,一边是实体法已依法免予处罚(或免于部分处罚),如何进行适用?

笔者的观点是,上述情形中行政机关不能没收销售医疗器械的违法所得。

从法理上来看,《行政处罚法》与《医疗器械监督管理条例》两者的关系,前者是关于处罚的程序法,后者是实体法。

那么,关于无主观过错的违法行为怎么量罚?《行政处罚法》与实体法相对应的就是第三十三条第二款规定,“当事人有证据足以证明没有主观过错的不予行政处罚”;其后的但书“法律、行政法规另有规定的,从其规定”系指实体法律法规的例外规定,在医疗器械执法领域,收缴(没收)在售的违法产品,显然针对的是没有全免除处罚的例外情形。

当前,有不同观点认为,第二款的但书指向《行政处罚法》第二十八条第二款,因为该条款规定没收所以应没收。笔者认为这样就有循环论证之嫌,在同一个法律中所称的法律例外规定,不应当包含自身,而是本法之外的其他法律。换言之,如果以新修定《行政处罚法》全面没收条款来填补无过错的宽大处置规定,则应当这样写:当事人有证据足以证明没有主观过错的,应没收违法所得,不予行政处罚,法律、行政法规另有规定的,从其规定。


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