日前，某市场监管局查获一起从境外购买抗肿瘤靶向药至境内销售的案件。当事人在未取得《药品经营许可证》的情况下，长期从境外药店购买抗肿瘤靶向药，通过非正常渠道寄到境内，再利用社交平台线上或者熟人圈线下将药品加价销售给患者，累计货值金额达千万元。

在案件讨论时，有人认为当事人的行为就是电影《我不是药神》的现实版，其不以谋利为目的，也没有公开设点销售，而是利用自己的门路为众多癌症患者提供帮忙。况且，药品是从境外合法药店购买的，在生产地属于合法产品，并无证据证明其是假药劣药。果真如此吗？

行政处罚还是行政移送？

有执法人员认为，当事人在未取得《药品经营许可证》的情况下，擅自进口药品并进行销售，违反了《药品管理法》第五十一条规定，属于未取得《药品经营许可证》销售药品。应当依据《药品管理法》第一百一十五条，责令关闭，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款。鉴于当事人销售药品的货值金额达千万元，涉嫌非法经营罪，符合刑事移送的条件，应当依据《行政处罚法》第二十七条和《药品管理法》第一百一十四条等规定将案件移送公安机关。

第二种意见认为，当事人的行为违反了《药品管理法》第九十八条第三款的规定，属于未取得药品批准证明文件擅自进口药品，应当依据《药品管理法》第一百二十四条第一款的规定，没收违法进口的药品和违法所得，并处违法进口药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；十年直至终身禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留。鉴于无证据证明当事人擅自进口和销售的药品“足以严重危害人体健康”、“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”情形，不涉嫌犯罪，无需移送公安机关。

第三种意见认为，当事人的行为同时违反了《药品管理法》第五十一条和第九十八条第三款的规定。根据同一个违法行为违反多个法律规范择重处罚的法律适用原则，刑事处罚重于行政处罚，当事人的行为应当定性为无《药品经营许可证》销售药品案，移送公安机关；其未取得药品批准证明文件擅自进口药品的行为作为无《药品经营许可证》销售药品处罚的裁量情节。

当事人是否适格？

笔者认为，以电影情节作为现实案件定性和案件查处走向的立论和依据，缺乏客观、公正和严谨。《我不是药神》的原型，最后检察机关撤回起诉，但并未排除其行为存在违法性，只是责不当罪，而且也是经过一系列调查审理后的决定。本案当事人与《我不是药神》原型不同的是，已经查实当事人在转手药品的过程中存在加价获利行为，具备“销售”的属性。

第三种意见认为当事人的行为同时违反了多个法律规范，应当择重按无《药品经营许可证》销售药品定性并移送公安机关。看似有一定道理，但细究起来，当事人的行为是否违反《药品管理法》第九十八条第三款的规定，存在主体是否适格的问题，如果主体不适格，同时违反、择重处罚就无从谈起。

第二种意见也类似。从当事人的行为对应《药品管理法》规定的切合性来看，用违反《药品管理法》第九十八条第三款“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品”的规定对其定性简单、直接，看似也很准确，但同样存在主体适格的问题。

第一种意见认为应按无《药品经营许可证》销售药品定性并移送公安机关，是基于当事人为未取得《药品经营许可证》的自然人，以及从境外购买药品到境内加价销售的事实，并未纠结于从境外购买药品是否经过批准、是否取得药品进口批准证明文件。这一适用是准确的，适用方法也是可取的。

当事人应该有相关执业资质

本案的定性和查处走向，执法人员从不同角度给出了意见，但大都忽略了《药品管理法》第九十八条第三款和第一百二十四条第一款适用的条件，即当事人是否适格的问题。

分析《药品管理法》第一百二十四条第一款，除了没收、罚款、行政拘留外，还有责令停产停业整顿，吊销药品批准证明文件直至吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款，十年直至终身禁止从事药品生产经营活动等处罚。

从责令停产停业整顿、吊证和对相关责任人的处罚看，当事人应该是药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业、医疗机构，不包括非持有人、无《药品生产经营许可证》和《医疗机构执业许可证》的自然人、法人和其他组织。从《药品管理法》法律规范和法律责任的整体架构看，无证生产和经营已有专门规定，《药品管理法》第九十八条第三款和第一百二十四条第一款针对的应该是取得药品持有、生产、经营和医疗机构执业资质的当事人。

★★★ 结语 ★★★

本案分析引出这样的问题：在适用法律规定对违法行为定性和处罚时，应当考虑当事人的主体资格是否适格，是否属于拟适用法律规定调整的对象，与法律规范、法定义务、法律责任规定的事项具有对应性。

修订后的《药品管理法》对于按假药、劣药论处的情形进行了修改，并吸收了法规规章有关药品生产、经营管理的一系列规定，强化了有证单位药品管理秩序方面法律规范、法定要求、法律责任的内容。这一变化带来的是，在适用法律规定时，需要注意当事人主体资格是否适格。

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