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直播带货来势汹汹 合理规制抓住平台“牛鼻子”

发布时间:2021-06-28 14:24:54作者:肖平辉 李淏 梁静 沈聪来源:医药经济报

近年来,直播带货行业规模迅速扩大,淘宝、抖音、快手等平台通过直播带货达成庞大的商品成交额,然而行业问题也日益凸显。根据国家市场监管总局官网发布的全国12315平台2020年前三季度统计数据,前三季度共接到直播相关投诉举报共2.19万件,而关于“直播带货”的投诉占近六成。

直播带货可以回溯到上世纪90年代兴起的电视购物节目,互联网及电子商务的兴起,电视购物已成明日黄花。直播带货是直播与电子商务的“混血儿”,集视频互动、在线交易、社交等功能于一体,其宣传手段更加高明,主播在直播间解读产品优点,如原料产地、使用方法、功效等。观众可以通过弹幕与主播实时交流,主播几乎有问必答。相比传单、电视广告、传统电商等,直播方式会让观众产生更大的兴趣,也会让潜在消费者更加信任其宣传的真实性。

主播影响力较大。某些主播是各类平台的视频制作者、视频互动的主要参与者,在如抖音、小红书等拥有数十万甚至超百万粉丝,在直播带货中会让消费者更容易信任其推销的产品。

直播带货中,有的主播会有意识地利用话术规避“虚假宣传”。很多主播背后往往有团队运作,直播宣传中会以话术诱导消费者相信其产品有效。消费者一旦发现其为虚假宣传,主播及其背后的团队声称其从未承诺过服用本产品一定就能起效、效果因人而异等,故而难以对其进行处罚。

目前,直播带货涉及食品药品主要有以下问题和挑战:

食品直播问题

1.落实《反食品浪费法》规定的责任

根据今年通过实施的《反食品浪费法》第22条的规定,如果主播在直播中以暴饮暴食、“大胃王”等为噱头吸引观众,则涉嫌违法,本法规定了最高可达十万元的罚款。本法意义重大,但最大的挑战在于暴饮暴食的认定标准,或有待于国务院或地方立法进一步细化。

2.《未成年人保护法》落地实施遇难题

我国新修订的《未成年人保护法》今年6月1日起施行,规定酒类经营者应当在显著位置设置不向未成年人销售酒类的标志;而对难以判明是不是未成年人的,应当要求其出示身份证件。目前直播平台只有少数商家打出类似“未成年人禁止饮酒”的标志,而对于下单的顾客如何实质性落实“未成年人禁售”法律硬性规定,目前并没有可行性举措,形同虚设。

药品直播问题

1.直播能否认定为广告?

药品比食品特殊,药品销售与直播的结合存在较大的法律不确定性风险。

与食品相比,药品使用者是病人,属于特殊消费者,当前我国对药品广告和销售都处于高度的管制措施之下。药品广告严格监管是全球通行的做法。在我国,《药品管理法》《广告法》等立法对药品医疗健康产品等严重影响生命健康的产品和服务设置了严格管制措施,药品上市销售除了药监部门从安全及有效性进行许可外,对其广告也做了许多禁止性规定。

虽然直播是否认定为广告目前还存在争议,但不可否认的是,不管模式还是平台,直播在呈现效果上起到了广而告之的作用,很容易触发监管者以广告定性处罚。而直播如果出现带货的效果,或相当于药品网络销售行为,可能触发《药品管理法》《电子商务法》等法律的定性处罚。

与食品相比,药品属于高度专业品和限卖品,零售违法红线触点较多。药品作为“专业品”体现在,除了满足安全性,还需要满足有效性。直播有可能忽视对药品安全性的警示,或者出现对有效性做夸大和虚假宣传。“限卖品”体现在医生掌握处方药的处方权,消费者如果是购买处方药,需要事先获得医生处方许可,不能按需自由购买。直播涉药品如果是处方药,首先是否允许直播存疑,还有可能导致为了营收需要而刺激在线药师、医生过度处方问题,从而最终产生过度医疗用药(Overmedication)问题。

2.防止成为麻精药品“温床”

对于药品直播另一个前瞻性的问题是防止麻精类具有成瘾性药品通过直播途径的黑产化问题。2019年我国《药品管理法》修订通过,引入了网络禁售条款,规定疫苗、血液制品、麻醉类、精神类药品等实行特殊管理的药品禁止网售。麻精类药品近年来不少通过网络灰色黑产的方式获取。这种现象值得警惕。

而对于网络禁售产品,我国传统电商平台出现过商家通过网络替拍(网络经营者页面展示合法正规商品,通过跨平台沟通实际发出违禁产品)等方式规避打击。放开处方药网售后,针对“毒麻精放”等特殊管制药品网络禁售规定出台,网络黑产可能通过药品电商平台以网络替拍等方式规避打击。而近年兴起的各类直播平台也很有可能成为麻精药品的“温床”。美国上世纪末因互联网业态勃兴而恶化的阿片危机(Opioid Crisis)对我们是一个警示。

食药交叉产品问题

1.存在模糊地带

食品与药品大部分为入口物品,基于主要的功能目的不同,我国对两类产品分开立法监管,前者适用《食品安全法》,后者适用《药品管理法》。但是,我国几千年的文化传承形成了 “药食同源”“治未病”的理念,“食疗”和“食养”深入人心。现代工业化大生产出现了大量介于食品与药品之间的产品,为了给这些产品出路,将上述产品纳入保健食品、特殊医学用途配方食品等特殊食品,用《食品安全法》进行规制。上述产品的特性区别于普通食品,可以有一定程度的功能声称,这些所谓的功能声称与医学治疗声称(《药品管理法》定义为“功能主治”)存在大量混同模糊地带。保健食品直播带货主播之所以有话术空间,也源于上述声称存在大量模糊地带。

2.混淆概念或非法添加

很长时间以来,不少食品生产经营企业不断挖掘产品健康卖点,混淆营养、保健、治疗等概念,而直播的出现,因其现场感、互动感更容易达到上述目的。

本质上,这类产品还是食品,只不过在食品中添加“药品”或类似“药品”的物质达到声称功能的目的,从而获取更高利润。添加的药品往往是违禁药品,会对消费者健康产生重大损害。例如2021年3月上海警方抓获网红郭美美通过直播、微信等带货销售减肥类食品中,就添加了违禁药品西布曲明。 

监管展望 

平台治理是关键

从2015年修订的《食品安全法》、2018年制订的《电子商务法》到2019年修订的《药品管理法》,对电子商务新业态,都贯彻了平台治理的理念,抓住平台这个抓手来规制入住平台商家的相关经营活动。笔者认为,直播带货的关键环节在平台。平台掌握着直播内容输出的技术控制权,以及直播变现后的交易数据,监管的基础就在于平台可控的直播内容及交易数据,因此应当重视平台对于监管的关键作用。

未来,食品药品直播带货的良好规制,平台还是一个重要的“牛鼻子”。平台为保证高效运营以及更好地向用户提供服务,往往同时扮演着交易规则制定和交易秩序维护的角色,用户与商家进行交易之前必须与平台签订平台服务协议以后,平台才提供相关服务。因此,平台在整个网络业态中掌握主动权,起着至关重要的作用。笔者认为,平台作为“牛鼻子”抓手功能应体现在风险管理的理念运用上:平台应对直播带货分级分类巡查管理;而食品药品等涉及生命健康安全等特殊商品服务还应按风险级别分类管理基础上,加码特殊管控措施,比如对特殊食品(保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等)、药品等的直播带货设置直播内容全程保存回放等措施。

同时要实现对直播带货的有效规制,监管部门、平台等应在《食品安全法》《药品管理法》《电子商务法》等构建的“政府监管平台,平台管理用户”的法律义务责任框架内各司其职,做好业态发展与监管平衡的艺术。比如当监管部门要求平台提供交易记录等相关数据资料时,应当在技术允许的范围内予以协助。当然,我们也应该看到中国在互联网技术和业态创新上的积极社会效应,在制度设计上,给平台和业态创设一定的“避风港”,“让子弹飞一会儿”。

(作者单位:广州大学法学院)


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