［案例］

有些地方有端午节喝雄黄酒的传统习俗。某年端午节期间，某乡镇一家持有合法资质的兽药经营店负责人张某，在明知村民李某购买雄黄调酒喝的情况下，私自销售了100克毒性中药材雄黄给李某，收费20元。李某饮用雄黄酒后导致中毒，经抢救无效死亡。

对张某的行为应该如何处理？执法人员提出了三种不同意见。

第一种意见认为，张某经营的兽药店在无《药品经营许可证》的情况下，非法经营人用药品雄黄，违反了《药品管理法》第51条第一款“无药品经营许可证的，不得经营药品”的规定，应当依据《药品管理法》第115条规定进行处罚。

第二种意见认为，张某非法经营毒性药品雄黄的行为，违反了《医疗用毒性药品管理办法》第5条规定，应当依据《医疗用毒性药品管理办法》第11条规定，依法移送司法机关处理。

第三种意见认为，张某系合法的兽药店，其超范围经营人用药品的违法行为，违反了《兽药管理条例》第27条第三款“禁止兽药经营企业经营人用药品和假劣兽药”的规定，应当依据《兽药管理条例》第56条规定进行处罚。

［评析］

笔者认为应该按照第三种意见处理。理由如下：　　

“处罚法定”

毒性中药材雄黄是人畜共用的药品品种，可以人用，也可以兽用。张某开设的兽药店具有合法资质手续，其在兽药店依法可以经营专供兽用的雄黄，但张某在明知李某购买雄黄调酒食用后，仍然向其出售，违反了《兽药管理条例》“禁止兽药经营企业经营人用药品”的规定。根据“处罚法定”的原则，将张某的行为定性为未取得《药品经营许可证》的“无证经营药品”的违法行为，缺乏法律依据。

“罪刑法定”

根据我国《刑法》和《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：

张某销售的雄黄并非假药或者劣药，即使致人死亡，也不构成“生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪”。

张某非法销售人用药品的经营数额不能认定为“情节严重”，即：非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的,才应当认定为刑法第225条规定的“情节严重”。本案中，张某的非法经营数额只有20元，其行为也不能认定为“非法经营药品罪”。

虽然张某非法销售毒性中药材雄黄致人死亡，但我国刑事法律及司法解释并没有“非法经营毒性药品罪”的相关具体规定，根据“罪刑法定”的原则，张某的行为并未涉嫌犯罪，移送司法机关追究刑事责任于法无据。

未设定具体罪名

在《医疗用毒性药品管理办法》中，关于“情节严重、致人伤残或死亡，构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任”的规定过于笼统，对张某非法经营毒性药品造成严重后果的情形，并未依法设定相应的具体罪名，张某的行为究竟涉嫌何种罪名也没有明文规定。可见，第二种处理意见也不对。本案中，即使张某的行为造成了李某死亡的严重后果，也只能依据《兽药管理条例》的相关规定，对张某实施行政处罚。

毒性中药材应严管

毒性药品系指毒性剧烈、治疗剂量与中毒剂量相近，使用不当会致人中毒或死亡的药品。按照《医疗用毒性药品管理办法》规定管理的毒性中药材有28种，包括雄黄、生马钱子、生川乌、生草乌等矿物、植物药类毒性中药材。不论毒性中药材用于人或兽，必须从种植、采摘、生产、炮制、储存等环节实施最严格的监管，杜绝导致人员中毒或死亡的严重后果。

法规修订及时跟进

《医疗用毒性药品管理办法》至今已逾30年未修订，相关规定已经不能适应行政执法与刑事司法的“两法衔接”要求，特别是对于非法经营毒性药品致人重伤或者死亡的后果，我国现行刑事法律和司法解释并未确定非法经营毒性药品类犯罪。可见，严格监管毒性药品的法律法规和规章规范应当及时修订跟进，真正做到“依法治药”。

对于经营人用药品和兽用药品的企业或者个人，如果违法经营毒性药品，造成了人员重伤或者死亡的严重后果，不论其经营数额多少，都应当依法追究其刑事责任。当前亟需弥补这一立法空白。

（作者单位：四川省富顺县市场监管局）

此内容为《医药经济报》融媒体平台原创。未经《医药经济报》授权，不得以任何方式加以使用， 包括转载、摘编、复制或建立镜像。如需获得授权请事前主动联系：020-37886610或020-37886753；yyjjb@21cn.com。