适用新法还是旧法？分段适用？

所谓跨法违法行为，是指违反行政法律规定的行为存在连续或继续状态，且行为开始于旧法实施期间，结束于新法生效之后，跨越新旧两部法律。对于此类跨法违法行为，行政机关应当如何适用法律进行处理，目前没有明确的法律规定，相关法律规定及司法解释也只是做了原则性规定。

【法规探路】

“有利追溯”

《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

该规定是“法不溯及既往”原则的立法体现，同时明确了“有利追溯”的宗旨，即在新旧法律相冲突或者旧法未对相关问题作出规定时，如果适用新的法律规定，必须满足两个条件：一是新法律规定对公民、法人和其他组织的权利和利益进行了更好保护；二是必须存在有关新法律适用的特别规定。　　　

“从旧兼从轻”

《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”

该条规定了刑法领域“从旧兼从轻”原则，是对“法不溯及既往”原则的具体化。由于行政处罚法律目前没有对“从旧兼从轻”作出规定，且行政执法与刑事处罚皆属于公法领域，因此在行政执法中大都参照《刑法》规定的这一原则处理。

实体从旧、程序从新

2004年5月18日，最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法【2004】96号）规定，“根据行政审批中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”该司法解释明确了处理跨法行政违法行为“实体从旧、程序从新”的原则。

对于该司法解释中“行政相对人的行为发生在新法施行以前”的理解，生态环境部于2019年10月17日印发的《关于“未验先投”违法行为行政处罚新旧法律规范衔接适用问题的意见》中表述：“《纪要》中提到的‘行政相对人的行为发生在新法施行之前’，是指行政相对人的行为终了之日发生在新法施行之前。如果行政相对人的违法行为一直持续到新法施行之后，则不属于‘行政相对人的行为发生在新法施行之前’。因此，‘未验先投’违法行为发生在旧条例施行期间，一直连续或继续到新条例施行之后的，不属于《纪要》规定的‘行政相对人的行为发生在新法施行以前’的情形，不存在新旧条例的选择适用问题，应当适用新条例作出行政处罚。”可见，适用该司法解释，仍旧无法解决这一问题：违法行为发生在旧法实施期间，并一直连续或者持续到新法施行之后如何适用法律？    

4.适用旧法，若新法重于旧法，适当从轻

1998年12月2日，最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定，“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见”。

上述批复明确，对跨越修订刑法施行日期的跨法刑事犯罪，一律适用新法，但如果旧法的处理轻于新法，则在适用新法的前提下适当从轻。该批复对行政执法领域处理“违法行为发生在旧法实施期间，并一直连续或者持续到新法施行之后的法律适用问题”提供了参考。

【观点碰撞】

行政执法实践中对跨法行政违法行为的处理，主要有以下三种观点：　　　

[观点1] 适用旧法

该观点认为，跨法行政违法行为始于新法生效之前，尽管新法生效后仍有部分行为，但只是初始行为的持续或连续，总体上应认为是新法生效之前的行为，应当适用旧法。

点评：当新法较旧法处罚重时，如果行为人的违法行为大部分时间是在新法颁布后实施的，若适用旧法，往往会导致这种连续或者继续的行政违法行为有逃避更重行政责任的可能，不能真正起到对违法行为惩罚的目的。    

[观点2] 根据新旧法律衔接时间点分段适用

这种观点认为，跨法行政违法行为的部分行为发生在旧法有效期内，部分行为发生在新法生效后，对新法生效前的行为应适用旧法，而新法生效后的行为则一般适用新法。

点评：这种观点将一个连续或继续的违法行为人为地割裂，不仅忽视了违法行为主客观要件构成的同一性，也违反了“一事不再罚”原则。    

[观点3] 适用新法

这种观点认为，跨法行政违法行为从开始到终了，行为人都处于违法状态，行政机关进行处理时新法已经替代了旧法，所以应当适用新法。

点评：如果新法较旧法处罚重时，适用新法可能与《立法法》中“法不溯及既往”的基本原则相抵触，且不符合“从旧兼从轻”适用原则。如果跨法违法行为主要发生在旧法有效期内时，仅适用新法也可能产生不合理的处罚结果。

【司法实践】

梳理相关司法判例，笔者发现司法裁判中对跨法行政违法行为的法律适用主要有以下两种观点：

[观点1] 行政违法行为发生在旧法实施期间，并一直连续或者持续到新法施行之后，适用新法。

山西省高级人民法院（2018）晋行申148号行政裁定书这样认定：一审法院认为，原告的行为跨越了修订前后的《食品安全法》，新旧法对该种行为的处罚力度有所不同，但因原告的违法行为持续时间长，在被告晋城市食品药品监督管理局立案调查后，直至修订后的《食品安全法》施行后，原告仍未停止违法行为，原告违法行为处于持续状态，因此，被告晋城市食品药品监督管理局依据修订后的《食品安全法》，在十倍到二十倍的中线以下处以13倍货值金额的罚款，处罚适当。二审法院认为，关于适用修改前还是修改后的《食品安全法》的问题，《行政处罚法》第29条规定：“连续状态的违法行为从发生之日起到终了之日属于一个违法行为”。同时，该法第24条规定：“对同一个违法行为不能给予两次以上罚款”。上诉人的食堂在没有取得《餐饮服务许可证》的情况下，持续为职工提供餐饮服务，特别是在新的《食品安全法》实施后仍继续进行违法行为，属一个违法行为，应适用修改后的《食品安全法》对其进行处罚。再审法院认为，适用旧法还是新法的关键要看违法行为的状态。本案中，申请人的违法行为在新法实施后仍处于不间断的持续状态，适用新法符合法律规定。

上述判例认为新法实施后违法行为仍在继续，应适用新法实施处罚，且得到了法院支持。值得一提的是，对于跨法的同一违法行为分段处理，复议机关给予了否定性评价，认为其割裂了违法行为的整体性。

[观点2] 行政违法行为发生在旧法实施期间，并一直连续或者持续到新法施行之后，依照“从旧兼从轻”原则，适用旧法。

湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04行审02号行政裁定书认为：被申请执行人附一医院医疗器械违法行为被查处时间在新修订施行的《医疗器械监督管理条例》之后，而违法使用器械行为跨越了新旧法规两个时段，新旧条例就本案违法行为处罚规定有冲突，处理上，依照“从旧兼从轻”的立法原则，结合本案实际情况，应当适用旧法进行处罚。申请执行人药监局适用新法处理本案，属适用法律错误，处理不当，对其执行申请不予支持。

上述判例认为，虽然新法实施后违法行为仍在继续，但相比新法，适用旧法对当事人处罚较轻，因此依照“从旧兼从轻”原则适用旧法进行处罚。

可见，对违法行为发生在旧法实施期间，并一直连续或者持续到新法施行之后的法律适用问题，行政机关以及各级法院都存在不同的处理意见。也就是说，对于这一问题，目前法律没有规定，理论和实务中均没有统一的答案。

（作者单位：北京双法律师事务所）

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