处罚药店还是个人？

2019年12月末，某县级市场监管局执法人员对辖区一家持有合法资质的零售药店开展执法检查。检查中发现，营业员何某自2018年12月开始，在该药店负责人不知情的情况下，私自从医院治疗出院的病人手中低价收购奥美拉唑等治疗肠胃病的中西成药，加价后以个人名义在药店内和微信朋友圈销售。其行为持续到2019年12月末被查获为止，非法经营数额达5万余元。

对于药店员工的这种行为，应该处罚零售药店还是只罚个人？

讨论

三种观点

观点1：应对该零售药店作出行政处罚。何某系该零售药店的员工，代表该药店销售药品，违法责任应当由聘请他的药店来承担。该零售药店违反了新修订《药品管理法》第55条规定，构成了“从非法渠道购进药品”违法行为，应当依据《药品管理法》第129条规定进行处罚，并对该零售药店负责人及营业员何某分别处罚到人。

观点2：应将何某移送公安机关查处。药店营业员何某个人私自非法采购药品并加价对外销售，应依法追究何某个人的法律责任。根据《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)〉的通知》第七十九条，因何某非法销售药品经营数额超过5万元，其行为已涉嫌构成非法经营罪，药监部门应当依法将此案移送公安机关进行查处。

观点3：应对何某依法实施行政处罚。该零售药店负责人对何某个人非法购销药品的行为均不知情，法律责任应当由何某个人承担。何某非法采购和销售药品5万余元的经营数额，并没有达到《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高解释”）中规定的“情节严重”的标准，不能依照我国《刑法》第225条规定的“非法经营罪”定罪处罚，只是构成了行政违法。其行为违反了新修订《药品管理法》第51条规定，应当依据第115条实施行政处罚。

是否“处罚到人”？

何某私自采购和销售治疗肠胃病药品的行为，未得到该零售药店负责人的允许和授权，何某的行为显然与药店无关。

但是，由于药店负责人对员工疏于管理，违反了《药品经营质量管理规范》（GSP）的有关规定，依法应当承担相应的行政法律责任，而对何某个人违法造成的后果，该零售药店依法不承担法律责任。如果何某系代表药店销售药品而产生了民事责任，可根据我国《侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定来处理。

至于对该药店负责人及何某“处罚到人”的问题，即使该零售药店依法应当受到行政处罚，依据新修订《药品管理法》第129条的规定，对“从非法渠道购进药品”的“药品上市许可持有人、生产、经营企业或者医疗机构”的处罚也无“处罚到人”的明文规定。因此，第一种观点是错误的。

为何不能认定“非法经营”？

何某利用在零售药店工作之机，个人私自购销药品，因其并不具备《药品管理法》第55条规定的“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构”的主体资格，因此也就无“从非法渠道采购药品”的说法。

本案中，何某非法经营的数额超过了5万元，为何不能认定其构成“非法经营罪”？

一是根据“两高解释”第七条第三款的规定，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第225条规定的“情节严重”。何某非法经营药品数额未达到10万元以上，违法所得数额显然也未达到5万元以上，不符合“情节严重”的条件，也就不能以“非法经营罪”定罪处罚。

二是按照最高人民法院研究室在2013年印发的《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，“非法经营罪中的‘违法所得’，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”本案中，何某购销治疗肠胃病药品的非法经营数额只有5万余元，其获利数额不会超过5万元。

三是关于在《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中，应予立案追诉包括“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上”的情形，但针对的是“从事其他非法经营活动”，并不包含“非法经营药品”活动。而且该“立案追诉标准”于2010年出台施行，而“两高解释”2014年开始实施，按照我国《立法法》“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的法律适用原则，也应当优先适用“两高解释”。因此，第二种观点也不正确。

药法修订前后违法行为如何处罚

2019年12月1日起，新修订的《药品管理法》正式施行。本案中何某个人未依法取得《药品经营许可证》违法经营药品的行为一直持续到2019年12月末。

国家药品监督管理局《关于贯彻实施〈中华人民共和国药品管理法〉有关事项的公告》（2019年第103号）规定：“关于药品违法行为查处，药品研制、生产、经营、使用违法行为发生在2019年12月1日以前的，适用修订前的《药品管理法》，但新修订的《药品管理法》不认为违法或者处罚较轻的，适用新修订的《药品管理法》。违法行为发生在12月1日以后的，适用新修订的《药品管理法》。”

何某在2018年12月至2019年12月1日前的行为，违反了修订前的《药品管理法》第14条规定，应当依据修订前的《药品管理法》第72条规定进行处罚。何某2019年12月1日至12月末违法经营药品的行为则违反了新修订《药品管理法》第51条规定，应当依据《药品管理法》第115条规定处罚。

思考

1.正确认识非法经营药品类犯罪

我国《刑法》第225条专门规定了“非法经营罪”，并无“非法经营药品罪”。根据“两高解释”的规定，除了未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证非法经营药品的，情节严重的将依照“非法经营罪”处罚以外，还有以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，也将以“非法经营罪”定罪处罚。

2.准确把握非法经营和违法所得数额

随着新修订《药品管理法》的施行，以及新的司法解释对查办药品类案件中“非法经营数额”和“违法所得数额”的重新界定，“违法所得”在此特指“获得数额”而非“全部经营收入”。因此，对于非法经营药品案中“违法所得数额”的认定，应当按照最新司法解释的规定执行。

3.严格区分非法经营药品“罪”与“非罪”

在查办非法经营药品案件中，应当严格区分“违法”与“犯罪”，依法判定“罪”与“非罪”，熟悉掌握“情节严重”的具体判定标准，及时移送涉嫌危害药品安全犯罪的案件，加强行政执法与刑事司法的“两法衔接”。

（作者单位：四川省富顺县市场监管局） 

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