依照我国《食品安全法》的规定，保健食品属于特殊食品，其区别于普通食品的特别之处是具有某些特殊的功能。而这里的特殊功能须通过“声称”表现出来，不然就不是特殊食品。

《食品安全法》第七十五条规定：“保健食品声称保健功能，应当具有科学依据，不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害。保健食品原料目录和允许保健食品声称的保健功能目录，由国务院食品安全监督管理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定、调整并公布。”即：“声称”的是保健功能，且保健功能是有法定范围的。

实践中争议较大

如果非保健食品在广告中宣传保健功能，应当由《广告法》规制。

《食品安全法实施条例》第三十八条规定的“对保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能”是一项禁止性规定，但发生在广告场合对保健功能的表示，是否也能归于该条款的“声称”？在执法实践中争议较大。

“声称”一词，用法律概念来理解，应当是“公开的意思表示”。笔者认为，针对某种食品为中心所附加的“声称”，现行法律并无具体形式、地点、载体的限制。原《食品卫生法》第二十二条对保健食品的定义是：“表明具有特定保健功能的食品”。对“声称”与“表明”这两个动词来说，我们可以理解为，既可以在标签标识上，也可以在广告载体上进行声称与表明。所以，在广告中出现的非法声称也在禁止之列。

新修订《食品安全法实施条例》在义务条款里规定了“非法声称”的禁止，但在责任条款仅收缩为规定“生产经营的保健食品之外的食品的标签、说明书声称具有保健功能”应处罚，这并不奇怪，因为食品法律只能规制到与食品有限相关的行为，比如食品标签。　　　

能否定性为虚假广告

实践中还存在另一个争议，非保健食品在广告中宣传保健功能是否按《广告法》第二十八条第二款第二项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息……以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”可以定性为虚假广告？

笔者认为不能。虚假的对立面是真实，我国保健食品的规管模式是行政许可+具有许可性质的备案（这与医疗器械的备案类似），未经行政机关核准同意的，就不是保健食品，也就被禁止声称功能。换言之，并不是普通食品没有保健功能，而是法律不允许它表明有功能。

综上，非保健食品广告宣传保健功能，应当依照《广告法》第九条定性为“法律、行政法规规定禁止的其他情形”，按照《广告法》第五十七条处罚。

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