行政处罚裁量之困求解

北京“一《规定》两《基准》”的借鉴意义

法律赋予执法者行政处罚的裁量权，但在实施行政处罚的实践中，如何行使裁量权？对具体的违法行为实施行政处罚时如何裁量？既要遵循法律规定的过罚相当的原则，又要体现最严厉处罚的执法要求。这是长期困扰药品监管执法人员的问题。

尽管不少地方的药品监管部门出台了药品监管行政处罚裁量基准，但限于多方面原因，在应对修订后的《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》《化妆品监督管理条例》及当下执法要求上，作用十分有限，难以解决基层一线药品监管行政处罚的裁量之困。

近来，北京市药品监督管理局先后印发了《北京市药品监督管理局行政处罚裁量权适用规定（试行）》《北京市药品监管行政处罚裁量基准（试行）》《北京市医疗器械监管行政处罚裁量基准（试行）》（简称“一《规定》两《基准》”）。与已有的规定不同，在效力、可执行性等解决执法人员困惑等方面有了新突破，值得借鉴。

　

依据  充实，效力可期

对于药品监管部门而言，制定药品监管行政处罚裁量基准并不难，难的是违法情节的情形规定和裁量基准值的设定，如何得到有关部门的认可、具有执行效力和裁量价值及可执行性。

北京市药监局出台的“一《规定》两《基准》”，包括即将出台的化妆品监管行政处罚裁量基准，较好地解决了这方面的问题，兼顾了执行效力和裁量价值，平衡了合法性和可执行性之间的关系。

北京市药监局在制定裁量权使用和裁量基准制度时，将来自两个不同方向的规范性文件作为起草的直接依据：

一是《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》。这个指导意见揉合了原工商、质监等部门裁量权使用和裁量基准的规定，吸收了实践经验，对于包括药品在内的所有监管产品具有普适性。

二是北京市人民政府法制办公室《关于规范实施行政处罚裁量基准制度的若干指导意见》。这个指导意见是政府对所属执法部门实施行政处罚裁量基准制度的规范性要求，结合了地方社会经济的发展实际，更具有地域的认同性和执行效力，更易被审判机关和纪检监察部门认可，进而降低了裁量权使用风险。

从出台的成文看，前者更多体现了裁量价值和执行性等问题的解决，后者更多体现在执行效力等问题的解决。当然，上级部门的文件也是解决效力问题的重要依据，地方政府的文件对裁量价值和执行性也有指导作用。

借鉴：在《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》已经公布的情况下，各地药监部门要制定出台合法有效、可以规范药品行政处罚裁量权的裁量基准，就要在依据总局指导意见的同时，注意地方政府相关指导意见的引用。

对于地方政府没有制定行政处罚裁量权使用指导意见的，与其纠结于裁量价值和执行效力如何两全，不如推动地方政府相关指导意见尽早出台，为药品监管行政处罚裁量基准的制定寻求提高执行效力的依据。

配套  完善，易于执行

北京市药监局出台的不是单个药品监管行政处罚裁量基准制度，而是以行政处罚裁量权适用为主，以药品、医疗器械、化妆品监管行政处罚裁量基准为配套的系列制度，统一规范了两品一械监管领域行政处罚裁量的适用情形及基准，为避免行政处罚畸轻畸重提供了种类齐全的制度依据。

《北京市药品监督管理局行政处罚裁量权适用规定（试行）》共六章，从适用裁量权规则、计算方法及适用情形、程序、指导与监督等方面，对裁量的适用主体、裁量等级、裁量方法、适用原则及责任追究等方面的内容和裁量幅度范围进行了规定规范，细化、量化了裁量标准原则，明确了裁量适用条件和决定程序。其对适用裁量权实施裁量所需事项规定的完整性、严谨性和程序性，为药品监管部门在实施行政处罚、行使裁量权时，对于违法行为性质、情节基本相同或相近的案件，适用的法律依据、确定的处罚种类及处罚幅度基本相同或者相近提供了保证。 

药械监管行政处罚裁量基准，以及即将出台的化妆品监管行政处罚裁量基准，是对药品、医疗器械、化妆品监管所有现行有效的法律、法规、规章中的行政处罚条款，在逐一梳理对照并明确违法行为的名称、处罚依据、处罚内容、基础裁量阶次、基准及行使层级的基础上，细化、量化了每一条罚则的适用裁量幅度范围。

《北京市药品监管行政处罚裁量基准（试行）》共七章三百一十三条，从药品研制、注册、生产、经营、配制、使用、特殊管理药品等方面，对每个违法行为的裁量档次进行了逐项规定。

《北京市医疗器械监管行政处罚裁量基准（试行）》共两章二百三十条，对涉及医疗器械监管的所有违法行为的裁量档次都进行了逐项规定。两个基准列举违法行为之全面、对应条款之详细、裁量档次之明晰，堪比工具书。

借鉴：裁量权适用规定与裁量基准配套执行，根据案件违法行为的性质、情节，在裁量权适用规定中依据裁量规则、情形、程序，确定是否裁量及裁量的走向，在裁量基准中依据对应的违反条款和处罚条款，选择裁量的档次进行裁量，即便药品监管执行经验不足的初涉药品监管或兼职药品监管的执法人员及机构，也不会出现畸重畸轻的处罚偏差。

这样的制度结构和应用方式具有普遍的借鉴意义，特别是药品、医疗器械、化妆品的裁量基准，甚至可以直接移植为己用。

设档  科学，裁量有度

行政处罚裁量等级的划分和裁量基准值的设定，是药品监管行政处罚裁量制度的核心内容，特别是裁量基准值的设定，是制度制定过程中最为谨慎的部分。而北京药监局出台的“一《规定》两《基准》”，对行政处罚裁量等级依据现行法律法规进行了阶梯式划分，对裁量基准值按照一般的社会认知进行了合理设定，使药品监管行政处罚裁量的实施有了选择的区间和度的约束。

由重到轻，将行政处罚裁量分为“从重”“一般”“从轻”“减轻”“不予处罚”五个等级，这样划分是出于《行政处罚法》的相关规定，并根据法律适用的一般原则和共识，对每个等级处罚种类和处罚幅度的选择作出了规定。并且，每个等级行政处罚幅度基准值的设定有独创性突破，设置了30%的裁量基准值和裁量区间。从重处罚的，取处罚幅度上限向下部分的30%；从轻处罚的，取处罚幅度下限向上部分的30%；一般处罚的，取处罚幅度的中等限度；减轻处罚的，取0~处罚幅度下限以下。除了百分比的设定，在药品、医疗器械监管行政处罚裁量基准里，还将每一个违法行为的裁量基准明确到罚款的具体金额、禁业限制的具体年数。

借鉴：这些值的设定，体现了从重从轻减轻处罚的裁量走向和取值范围，在引导行政处罚实施裁量的同时，也限制了裁量的自由度。为《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》《化妆品监督管理条例》修订后，有效解决行政处罚事项大幅度增加、罚款额度几何级提高，以及处罚到人等实施行政处罚裁量面临的新问题、新难度，提供了值得其他省份借鉴的做法。

此外，北京市药监局的这套行政处罚裁量制度的可借鉴性还在于，对《行政处罚法》《药品管理法》《疫苗管理法》《中医药法》《医疗器械监督管理条例》及有关行政处罚、药品和医疗器械监管法律、法规、规章的全面梳理，将其中可用于行政处罚裁量或与行政处罚裁量有关的规定，按照行政处罚裁量制度的内在逻辑，有序引用到了“一《规定》两《基准》”之中，几无疏漏，大大增加了这套制度的执行性和执行效力。

编后《《《

是裁量依据而非处罚依据

行政处罚裁量基准给定的只是一个被压缩了的幅度，具体适用时仍然需要在这个幅度内进一步裁量。如何适用裁量基准并在这个基准幅度内进一步裁量，还需要有充分证明违法行为性质和情节的证据予以支持。因此，一定要注重情节证据对裁量的支撑作用，在案件查办过程中，充分调取足够支撑裁量的情节证据。

裁量制度是实施行政处罚裁量的依据，不是行政处罚的依据，这在适用行政处罚裁量权和裁量基准时需要注意的另一个问题。尽管裁量制度中会对违法行为的违反条款和处罚条款及裁量幅度列举得很详细，并对裁量的适用有具体的规定，但也只是准确适用法律责任条款并择一幅度实施行政处罚的一种指引，而不是替代。

药品监管部门在制定药品行政处罚裁量权适用和裁量基准的过程中，对于法律、法规、规章及上级主管部门和地方政府有关规范性文件没有规定或规定不够明确的，属于药品监管行政处罚需要或独创的内容。如裁量基准值的设定等，最好能书面征求法院、检察院、纪检监察、政府法制等对药品行政处罚案件及承办机构有管辖监督权限机关的意见，无不同意见后再行文印发，并报送备案。一方面是增加裁量制度的执行效力，另一方面也是防范行政处罚裁量风险。

此内容为《医药经济报》融媒体平台原创。未经《医药经济报》授权，不得以任何方式加以使用， 包括转载、摘编、复制或建立镜像。如需获得授权请事前主动联系：020-37886610或020-37886753；yyjjb@21cn.com。