【各持己见】

近日，某县市场监管局店日常检查时，发现一药店经营的药品超出了《药品经营许可证》核准的经营范围，遂进行立案调查。

经查，该药店自2018年5月以来，在《药品经营许可证》许可的经营范围并无生物制品的情况下，擅自经营生物制品，直至2020年1月检查时被发现。

该县市场监督管理局认为，该药店超许可范围经营药品的行为，涉嫌违反了《药品流通监督管理办法》第十七条第二款“药品经营企业应当按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品”的规定，拟依据《药品流通监督管理办法》第三十二条的规定给予行政处罚。

市场局：按新法调整处罚依据

《药品流通监督管理办法》第三十二条规定，“（四）药品经营企业违反本办法第十七条规定的”，“依照《药品管理法》第七十三条规定，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款。”此处引用的是2001年修订的《药品管理法》中的条款，2019年《药品管理法》修订后，第七十三条对应的条次变为第一百一十五条。

于是，该局在下达的《行政处罚听证通知书》中，将处罚依据《药品流通监督管理办法》第三十二条“依照《药品管理法》第七十三条规定，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款”，调整为“依照《药品管理法》第一百一十五条规定，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额15倍以上30倍以下的罚款”，拟给予没收违法销售的药品和违法所得、并处违法销售的药品货值金额22.5倍罚款的行政处罚。

　　　

当事人：监管部门法律适用错误

当事人收到《行政处罚听证通知书》后，认为拟给予的行政处罚不合理，属于法律适用错误。当事人认为应该还按《药品流通监督管理办法》第三十二条“依照《药品管理法》第七十三条规定……”进行处理，并在申请听证前向市场监督管理局的办案人员提出了质疑。

【分析梳理】

本案中，零售药店超许可范围经营药品的行为，发生在《药品管理法》修订前后及《药品管理法》修订配套规章尚未修改期间，如何适用法律规定对其进行行政处罚？是按照该局《行政处罚听证通知书》中拟给予行政处罚的依据和幅度进行处罚，还是按照《药品流通监督管理办法》第三十二条原规定进行处罚？让我们带着问题进行分析。

问题1：现行《药品流通监督管理办法》是否有效？

现行《药品流通监督管理办法》是依据2001年2月28日修订、2001年12月1日生效的《药品管理法》制定的，于2006年12月8日审议通过，2007年5月1日起施行。虽然《药品管理法》于2019年8月26日进行了第二次修订，但依据修订前的《药品管理法》制订的《药品流通监督管理办法》并没有宣布废止，仍是现行有效的。

结论：该县市场局依据《药品流通监督管理办法》对零售药店实施监管符合规定。

问题2：药法修订后，《药品流通监督管理办法》引用条款次序是否执行新规？

《药品流通监督管理办法》是《药品管理法》的配套规章，是药品流通领域施行《药品管理法》的解释和细化，从制定到执行都应服从《药品管理法》。

在《药品管理法》修订后，应根据新修订的《药品管理法》重新制订《药品流通监督管理办法》。但在未重新制订前，依据修订前的《药品管理法》制定的《药品流通监督管理办法》在部分内容、引导条款引用《药品管理法》条款次序上，会与修订后的《药品管理法》存在不一致、矛盾、冲突的地方。

根据《立法法》第八十八条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”的规定，《药品管理法》的效力始终高于《药品流通监督管理办法》。因此，在适用《药品流通监督管理办法》查办案件的过程中，与新修订《药品管理法》不冲突的规定应继续执行，与新修订《药品管理法》不一致的规定则应执行《药品管理法》新的规定。

结论：《药品流通监督管理办法》关于药品经营许可范围的规定，未与《药品管理法》矛盾、冲突，因而该县市场监管局适用这一规定认定当事人超许可范围经营药品行为并追究相应法律责任是适合的。

　　　

问题3：引用法条次序及内容变化是否影响法条适用？

本案当事人超许可范围经营药品的行为，违反了《药品流通监督管理办法》第十七条第二款“药品经营企业应当按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品”的规定，属于第三十二条第（四）项规定的“药品经营企业违反本办法第十七条规定的”情形，应当依据第三十二条“有下列情形之一的，依照《药品管理法》第七十三条规定……”予以行政处罚。

这里引用的《药品管理法》是2001年修订的，第七十三条是关于“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的”法律责任规定，“没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款”是这一责任中有关未经许可经营药品的部分规定。

2019年《药品管理法》修订后，由于条款的增加，有关“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的”法律责任的规定条次从第七十三条移到了第一百一十五条，其中保留了“没收违法销售的药品和违法所得”及并处违法销售的药品货值金额数倍罚款的规定，但罚款幅度从二倍以上五倍以下提高到十五倍以上三十倍以下。

按照《立法法》，法律的效力高于规章，《药品管理法》的法律责任条次和罚款幅度修改后，适用《药品流通监督管理办法》的相关规定引用《药品管理法》的对应规定时，应依照《药品管理法》修改后的规定。

结论：该县市场监管局在适用《药品流通监督管理办法》第三十二条拟对当事人进行行政处罚时，依照《药品管理法》第一百一十五条中的相关规定是有依据的。

问题4：新法实施前后持续违法行为均按新法处罚是否合理？

本案当事人超许可范围经营药品始于2018年5月、止于2020年1月执法检查时，其行为从新修订《药品管理法》施行前持续到施行后，应该按照修订前的《药品管理法》第七十三条中的规定处罚，还是按照修订后的《药品管理法》第一百一十五条中的规定处罚？这是当事人与执法机关的最大争议所在。

从前面的分析可以看出，按照修订前的《药品管理法》处罚显然不合适，那么，按照修订后的《药品管理法》处罚是不是就没问题了呢？

《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这就涉及另外一个法律问题——“法不溯及既往”，即不能用现在的法律规定去规范约束惩戒过去的行为。

《国家药监局关于贯彻实施<中华人民共和国药品管理法>有关事项的公告》规定：“药品研制、生产、经营、使用违法行为发生在2019年12月1日以前的，适用修订前的《药品管理法》，但新修订的《药品管理法》不认为违法或者处罚较轻的，适用新修订的《药品管理法》。违法行为发生在12月1日以后的，适用新修订的《药品管理法》。”

结论：该县市场监管局拟依照新修订《药品管理法》处罚当事人发生在新修订《药品管理法》生效前后的超范围经营药品行为，有违法不溯及既往原则，违反了《立法法》和国家药监局公告的有关规定。

【结论】

新旧药法交叉适用更显法律精神

综合上述分析，该县市场监管局适用《药品流通监督管理办法》对当事人未经许可超范围经营药品行为进行认定和处罚有据可依，但是，按照《药品流通监督管理办法》的原文字依照修订前的规定，或者依照修订后的新规定，似乎都有违相关法律规定和适用原则。

笔者认为，新旧药法交叉适用能够有效解决上述问题。本案中当事人超许可范围经营药品的行为，发生在2019年12月1日前的，适用修订前的《药品管理法》第七十三条，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；发生在2019年12月1日后的，适用新修订《药品管理法》第一百一十五条，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款。

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