假冒医用口罩应按

几个违法行为处罚？

新型冠状病毒肺炎疫情期间，涉及假冒医用口罩的违法行为多发。对此类案件，行政执法机关如何处置、应当适用何种法律法规存在争议。最有争议的当属标有假冒商标的假冒医用口罩。

假冒产品既未获得医疗器械注册证，又侵犯了合法的口罩生产企业的商标，在各地的新闻报道中，有的只按假冒商标处罚，也有的只按无注册证生产医疗器械处罚。

是否属于法条竞合情形？

目前还有一种观点是，这种行为属于“想象竞合”，即一个行为同时违反《医疗器械监督管理条例》与《商标法》两个法律法规，须按法条竞合的原则择一重处罚。即在下列两个法条中选择重者适用：

《医疗器械监督管理条例》第六十三条规定：“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请：（一）生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的……” 

依照《商标法》，假冒医用口罩属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，应当按《商标法》第六十条“认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”的规定处罚。

这种观点究竟对不对？值得思考。

牵涉违法行为事数形态

对该类案件的考量，因为牵涉到违法行为的事数形态而变得复杂。

我国现行的行政法体系中对于事数形态并无明确的规定。遍查法律法规也只有《行政处罚法》在第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”仅仅规范了罚款这一种处罚形态，然而执法实践中远没有这么简单，在同一个行为违反两种以上法律法规的情况下，如何适用法条、如何处置并无成文法的表述。

按通说，法律责任竞合要符合四个条件:1.同一法律主体；2.出于一个违法目的；3.主体实施了一个行为；4.其违法行为符合两个（或以上）法律责任构成要件。行政法理论又按照所涉法条是否有从属与包容关系产生出法条竞合与想象竞合的不同分类。 

生产行为不能用“竞合”处置

先来分析一下生产标有假冒商标的未注册医用口罩行为，作为违法生产的主体只有一个。再从目的与行为上来看：第一，医用口罩是二类医疗器械，违法主体有非法（即明知自己没有获得注册证）生产医疗器械的目的，其发生了生产行为，行为违反《医疗器械监督管理条例》；第二，在口罩上使用与他人注册商标相同的商标，其有非法侵犯注册商标专用权的目的，发生了擅自使用他人商标的行为，违反《商标法》。

由此可知，上述假口罩的背后，其实是出于两个违法目的，已经发生了两个违法行为。正因为不是一个行为，故而不能适用“竞合”来简单处置，而应对两个行为分别定性、分别处罚，当然可以合并下达决定书。

　　

销售行为一个主体一个行为

再来分析销售者行为，所发生的销售行为仅针对假冒口罩这一个标的物，销售主体只有一个目的：销售违法的口罩产品。显然也只存在一个行为：进行非法销售。这时才应适用“想象竞合”的理论择一重予以处罚。另外，对销售行为还应对照《医疗器械监督管理条例》及《商标法》，若符合销售者免责法定要件的，应予免责。

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