在新冠肺炎疫情防控期间，福建省清流县市场监管局发现有经营者在其微信朋友圈发布“乳铁蛋白可以有效抑制SARS冠状感染，有科学研究报告为证”的信息，认为该行为涉嫌发布虚假广告，进而立案调查。

经查实，发布广告的当事人销售某品牌乳铁蛋白粉，其发布的广告文本由该产品的线上经销商制作，由当事人的上级代理商提供，并应代理商要求发布。在当事人发布此广告的次日，被市场监管局发现并立案调查，当事人随即删除了所发布的广告。

由于在疫情防控的关键期发布与疫情防控关联的广告，且内容涉及虚假，从而引发广泛关注。办案人员倾向于适用《广告法》对当事人发布虚假广告的行为实施处罚，而笔者认为，处理本案既要从严从快，又要理清法条之间的关系，做到依法处罚。

[探讨1]三部法律如何竞合？　　　

商业宣传的主要方式是广告宣传，广告宣传是商业宣传的手段和方式之一。笔者将当事人的上述行为定义为实施虚假宣传。

定义为虚假宣传，就涉及三部法律——《反不正当竞争法》《广告法》和《消费者权益保护法》。　　　

《广告法》

直接套用有失偏颇

当事人通过微信朋友圈发布含虚假内容的广告，如果结合案情直接套用《广告法》认定其发布虚假广告而实施处罚，笔者认为未免流于简单片面。

《广告法》的立法目的是规范广告活动，这里的“活动”是指，商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务的广告活动。在这个活动中，只有广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人。其中，广告经营者和发布者都是受广告主的委托实施广告行为的，与所宣传的商品或者服务本身没有利益关系，其所获得的收益是广告费用。

当事人在《广告法》中的属性

本案中，当事人有发布广告的行为却没有广告费用收入，而当事人恰恰又是与该广告相关联的商品销售者之一，显然，认定其为广告发布者并不恰当。而“经营者”更与其没有关系。当事人销售与广告内容相关联的商品并发布广告，似乎可以将其认定为“广告主”。然而，该广告并非由当事人自己或者委托广告经营者制作并发布的，其实施广告宣传的广告文本来源于该广告关联商品的供货商，并且是应供货商的要求发布的。显然，当事人并不是广告主，其只是应经销商要求通过微信发布该广告的众多行为人之一。

无广告费用

再者，在广告违法行为的查处中，广告费用是判断是否属于广告违法行为的重要参考依据，本案中并无显性、隐性的广告费用产生。因此，当事人发布广告的行为很难界定为《广告法》所调整的广告行为。笔者认为，适用《广告法》认定当事人发布虚假广告而实施处罚并不准确，不建议适用。

《反不正当竞争法》

从调查结果来看，当事人有销售与广告宣传材料相关联的产品。虽然该条广告是应上级经销商要求发布的，但他也是为了推销自己所经营的商品。该行为构成《反不正当竞争法》第八条所禁止的虚假宣传行为，应当承担虚假宣传的法律后果，适用《反不正当竞争法》第20条进行处罚。

《反不正当竞争法》主要是调整竞争关系，为经营者依据相同的规则开展竞争提供法律保护，保护公平竞争，同时也保护消费者的合法权益。虽然《反不正当竞争法》主要通过规范和调整竞争关系来维护竞争秩序，据此达到保护消费者权益的目的，但并未禁止应用该法直接调整消费者权益的保护关系。

该法总则第二条对“不正当竞争行为”的描述是“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。

《消费者权益保护法》

既然将当事人发布广告的行为定义为虚假宣传，此时便可引入《消费者权益保护法》。

该法第20条对经营者的义务规范中，明确规定：经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。本案中当事人发布的该则广告客观上起到了虚假或者引人误解的宣传功效，当然，该案由于发现及时而被制止，当事人在发布该虚假广告之后尚未有经营行为产生，社会影响得到了较好控制。但是，这并不影响对其实施虚假宣传行为的定性，也就免除不了其实施虚假宣传所应承担的法律后果。

该法律后果并非一定以当事人的行为产生直接后果而产生，该法第56条（六）规定：对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的，没有违法所得的，处五十万元以下的罚款。该案当事人发布虚假广告之后商品没有实现销售，也就没有违法所得产生。

因此，使用《消费者权益保护法》对其行为进行规范也是可以的。　

[探讨2]非常时期是否从严处理？

从以上分析可知，本案可以适用《反不正当竞争法》，也可以适用《消费者权益保护法》，前者似乎优于后者。

本案还有一个问题不容忽视。该案发生于疫情管控的非常时期，又是利用疫情进行虚假宣传。对于扰乱市场秩序的行为，《突发事件应对法》第四十九条要求从严处罚。结合当事人的具体情形，如何从严呢？

从调查结果来看，当事人并无故意或者恶意的行为，广告文本是上级经销商提供并要求发布的，有一定的被动成分。对于广告内容，当事人可能辨识能力不足，宣传也仅局限于朋友圈，影响范围有限。从法律规定来看，《消费者权益保护法》修订在先，《反不正当竞争法》《广告法》修订在后。对于同样的行为，《消费权益保护法》规定是50万元以下的处罚，没有下限；而《反不正当竞争法》与《广告法》最低处罚幅度是20万元。

从执法者依法行政的角度，适用《消费权益保护法》最低给予20万元罚款的处罚，可以认为是从严处罚，与《突发事件应对法》等相关要求相吻合。而适用《反不正当竞争法》则属“从轻”处罚，“从轻”则没有法律与事实依据。

从当事人的承受能力来看，同属于虚假宣传，《反不正当竞争法》与《广告法》设定的处罚幅度，似乎没有考虑当事人之间还有“地产商”与“地摊商”的差别。执行不了的行政处罚也就失去了威慑。对当事人而言，基于过罚相当原则，一个末端小小零售商，20万元罚款已不仅仅是非常严厉的处罚了。因此，笔者倾于适用《消费权益保护法》实施处罚。

（作者单位：福建省清流县市场监管局）

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