朋友圈售卖防疫用品

涉及法律问题逐一分解

新冠肺炎疫情爆发后，防疫用品一时紧缺，在实体店、网店无货可供的情况下，微信朋友圈售卖竟时有交易。

从各地查办的案件和曝出的信息来看，微信朋友圈售卖防疫用品大体有三种类型：一是诈骗，利用人们急于购买的心情，以有防疫用品出售为幌子实施诈骗；二是有实体店或网店，只是利用微信平台宣传推广、下订单、收货款；三是未取得经营资质的纯微信朋友圈售卖。本文拟对第三种行为涉及的法律问题进行分析。

微信朋友圈售卖的防疫用品主要有口罩、额温枪、医用酒精、防护手套、防护服、消毒液等。这些产品通过微信朋友圈售卖，涉及的法律问题是多方面的，一个行为或存在违反多个法律规定的可能。

【第一步】 识别类别

　　　

防疫用品分属于不同的产品类别，大体可分为医疗器械、消杀产品、劳动或生活防护及其他产品，不同类别的产品由不同的监管部门依据不同的法律法规进行监管。发现微信朋友圈售卖防疫用品，第一时间要识别判定该款产品所属的类别，以便适用相应的法律法规。识别的方法主要是看证号、宣称和用途。

证号

包装是否标注产品的注册证编号或备案号，标注的是“械”字号还是“消”字号，前者应属于医疗器械，后者应属于消毒产品，未标注的应当属于劳动或生活防护及其他产品。

之所以要看证号，因为有些防护用品是跨类别的，典型的如口罩，既有医用防护的，亦有劳动防护的，还有生活防护的。前者属于医疗器械，属于特殊产品；后二者则属于普通产品。

宣称

除了产品自身宣称是什么产品外，还要看售卖人发布产品信息、介绍产品用途时的宣称，是医疗器械、消杀产品还是其他类型的普通产品，以判别所售产品的实际类别是否与宣称的一致，是否存在此类产品冒充彼类产品的可能。

用途

从产品用途判别产品类别，有些产品是跨类别的，有些产品只能是一种类别，比如体温计，不管有无标注医疗器械的注册证编号，都应作为医疗器械监管。

处理：对于上述不同类别的产品，医疗器械由药品监督管理部门或市场监督管理部门依据《医疗器械监督管理条例》及依据该条例制定的规章监管；消毒产品的生产由卫生健康部门依据《传染病防治法》《消毒管理办法》及相关规定监管；经营其他产品则由市场监督管理部门依据质量、价格、广告、证照管理、市场秩序等相关法律法规的规定监管。

　

【第二步】 查看资质

　　　

微信朋友圈售卖虽有网络交易的形式，如网上推介、下订单、付款及物流快递等，但终究与真正意义上的网络交易有本质区别。微信虽有交易的功能，但仍旧是社交平台而不是交易平台，平台不能对售卖者、售卖行为、售卖产品、支付货款等进行实时管控，保障交易安全。微信朋友圈售卖实质上是借助社交平台进行的实体经营。因此，微信朋友圈售卖防疫用品应与实体经营一样，需要取得《营业执照》，如售卖的产品属于医疗器械，还需要经许可或备案取得医疗器械的经营资质。

《无证无照经营查处办法》第二条规定：“任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。”第十三条规定：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”未办理工商登记利用微信售卖防疫用品违反了上述第二条规定，应依据第十三条规定给予行政处罚。

如果通过微信朋友圈售卖的防疫用品是第二类医疗器械医用口罩、电子体温计，不仅违反了上述第二条规定，还违反了《医疗器械监督管理条例》（下简称《条例》）经营第二、第三类医疗器械需经备案、许可的规定。　　　

处理：如果售卖的防疫用品属于第三类医疗器械，应依据《条例》第六十三条第一款，“没收违法所得、违法经营的医疗器械和用于违法经营的工具、设备等物品；违法经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人提出的医疗器械许可申请”的规定给予行政处罚。

售卖的防疫用品属于第二类医疗器械的，应依据《条例》第六十五条“未依照本条例规定备案的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令限期改正；逾期不改正的，向社会公告未备案单位和产品名称，可以处1万元以下罚款”的规定给予行政处罚。

售卖的防疫用品为第二、第三类医疗器械，但未取得医疗器械注册证的，违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械”的规定，属于第六十三条第一款第（一）项规定的“生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械”的情形，应依据上述第六十三条第一款的规定给予行政处罚。

售卖的防疫用品属于消毒产品，且未取得《消毒产品生产企业卫生许可证》的，违反了《消毒管理办法》第三十二条“禁止经营无生产企业卫生许可证或新消毒产品卫生许可批准文件的消毒产品”的规定，应依据第四十三条“消毒产品经营单位违反本办法第三十二条规定的，由卫生行政部门责令其限期改正，可以处5000元以下罚款；造成感染性疾病暴发的，可以处5000元以上20000元以下的罚款”的规定给予行政处罚。消毒产品的监管职能在卫生健康部门，发现未取得《消毒产品生产企业卫生许可证》生产的消毒产品，应当移送卫健部门。

【第三步】 判断质量

　　　

微信朋友圈售卖防疫用品，在没有经登记、许可、备案的情况下，缺乏合法的经营资质，更有必要对所售卖产品的质量作出判断。

执行标准

产品包装说明书是否标注产品的执行标准，执行标准与产品标示、宣称的类别是否一致，是否是现行有效的，是国家标准、行业标准还是企业标准。不同的产品有不同的执行标准，同一产品的不同用途执行标准不同。当未标注执行标准或标注的标准与标示、宣称的用途、功能不一致时，存在内在质量达不到标示、宣称作用的可能。如口罩，医用防护的与劳动防护、生活防护的，执行的就是不同的标准，即使医用防护口罩，外科的和一次性使用的执行标准也不同。

有效期限

有有效期的防疫用品在售卖时是否在标示的有效期内，对于超出有效期售卖的防疫用品，虽然内在质量不一定不符合标准要求，但一定是法律意义上的不合格产品。

检验检测

微信朋友圈售卖防疫用品的质量是否满足防疫的要求，需要经检验检测对内在质量作出判断。不同类别的产品对检验检测资质有不同的要求，委托时需要选择具有相应资质的检验检测机构，检验检测使用的标准应与产品标示、宣称的用途和功能及类别相对应，样品的确认、封样及检验检测过程应符合相关规定要求，以保证检验检测结果的合法性和作为判断质量依据的有效性。

处理：对于能够判定质量不合格的防疫用品，应根据标示、宣称产品的类别，依据《产品质量法》或《医疗器械监督管理条例》或《消毒管理办法》等法律法规规章的相关规定给予行政处罚。

或许查实售卖行为无证无照就可以依法给予行政处罚，但如果忽略对所售卖防疫用品的质量判断，至少存在两个方面的渎职风险：一是放纵犯罪，质量不合格的产品判定为伪劣产品，生产经营达到一定的量涉嫌犯罪；二是放任潜在的危害后果，未对质量不合格的产品进行追溯，未通告购买者停止使用，致使可能的违法行为和危害后果继续存在。

【第四步】 鉴别仿冒

　　　

仿冒产品在微信朋友圈售卖品种中一直占有很高比例，在防疫用品紧缺的情况下更是未能幸免。未经注册备案的仿冒注册备案的、不知名的仿冒知名的、滞销品牌仿冒畅销品牌、无资质生产的仿冒有资质生产的等等。对于仿冒的防疫用品，同样应根据仿冒的类别适用对应的法律法规进行查处。

未经注册备案许可仿冒注册备案许可

仿冒的注册备案许可实质上并未注册备案许可，主要是医疗器械和消毒产品。对医疗器械应适用《医疗器械监督管理条例》第四十条和第六十三条的规定认定和处罚；对消毒产品应适用《消毒管理办法》第三十二条和第四十三条的规定认定和处罚。

仿冒知名或畅销品牌的产品包装

包括冒用商标、厂名、厂址、质量标志等。主要有两种情形：一种是仿冒产品的质量符合标准规定且不低于被仿冒品牌的质量；另一种是不符合标准规定。前者涉及商标侵权和损害消费者利益，应适用《商标法》《消费者权益保护法》及相关规定对其产品及售卖行为进行认定和处罚；后者属于不合格产品，应根据产品类别，适用《产品质量法》《医疗器械监督管理条例》或《消毒产品管理办法》等规定对其产品及售卖行为进行认定和处罚，并同时考虑《商标法》《消费者权益保护法》的适用。

冒用知名或畅销品牌推介

将未经注册备案的冒充注册备案的、非知名或畅销品牌冒充知名或畅销品牌，或明知售卖产品是仿冒的仍作为正品进行推介售卖，误导购买者，属于虚假和引人误解的宣传，应适用《消费者权益保护法》及相关规定对其行为进行认定和处罚。

另外，利用微信朋友圈售卖防疫用品的过程中，还存在随意抬高价格、发布产品或售卖广告等行为，可能涉及价格、广告违法，应适用《价格法》《广告法》及相关规定对其进行认定和处罚。

结语

综上，微信朋友圈售卖行为受多个法律关系调整，有可能违反多部法律法规规章的多个规定，在调查取证及适用法律时，需要有超出常规案件办理的思路、手段和遵循原则。

首先，穷尽所有执法手段。能用的执法手段应悉数用上，在执法权限范围内的直接展开调查，超出范围的或请示或协查或移交，需要确认质量的则委托技术机构检验检测。从售卖过程到产品质量及身份合法性，可能涉嫌违法的各个方面都应成为调查方向。

其次，充分收集证据材料。证据材料的充分性不仅应显示在证明售卖行为违反一个法律规定上形成证据链，还要体现在能够证明其行为违反多部法律法规规章的多个规定，可适用多部法律法规规章的规定对其行为进行认定和处罚。

最后，遵循法律适用原则。当售卖行为违反多部法律法规规章的多个规定时，除了遵循下位法服从上位法、特别法优于普通法等一般适用原则外，还应注意刑事优先、择重处罚和法条竞合的原则，在择一重处罚条款处罚时，其他违法违规情节应在重处罚条款内再按从重处罚的原则予以裁量。

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