继今年3月上海市市场监管等部门率先推出《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》后，又有江苏南通等地制订了“市场监管领域轻微违法免罚清单”（以下简称“免罚清单”）。

“免罚清单”的推出，体现了执法的包容审慎，也向市场释放温情与善意，对优化营商环境、减少执法过程的低效与对抗、提升执法效率与效果均具有积极意义。不过，对此项制度现实中也存在很多争议。

思考1：

与行政执法程序是否冲突？ 

公正、公开是行政处罚必须遵循的基本原则，过罚相当是行政处罚公正原则的重要体现。《行政处罚法》第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”

轻微违法行为免罚，正是充分考虑到违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度。《行政处罚法》第二十七条明确规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

有人认为，行政处罚过程中，给予违法行为从轻、减轻处罚或免罚，均属于具体执法者的自由裁量范围，由上一级行政机构统一开列“免罚清单”，与行政执法程序是否存在冲突？

笔者认为，“免罚清单”并不改变行政执法程序，包括对违法行为的调查、取证等都是必经流程。是否属于免罚行为，需要依据相关违法事实进行综合判定。“免罚”必须建立在排除必须处罚情节的基础之上，同时必须经过规定流程。即使属于简易程序免罚，执法人员也必须按规定将相关调查文书报所在机关备案。

思考2：  免罚行为如何界定？

哪些违法行为可以进入“免罚清单”？需要对相关法律、法规、规章进行全面、系统的梳理。“免罚清单”应由执法机关结合自身的执法领域，会同司法部门共同拟订。进入“免罚清单”的违法行为，应该着重从三个方面进行综合评判。  

第一，行为本身的违法属性。“免罚清单”列出的所有行为必须与现行法律、法规、规章设定的处罚条款一一对应，不能将未设置法律责任（罚则）的行为列入。

第二， 违法行为“首次”接受查处可作为执行“免罚”的前置条件。在上海出台“免罚清单”前，湖北省市场监管局曾经印发《首次轻微违法经营行为免罚清单》。当然，这里的“首次”在实际执法过程中只能理解为“首次”被发现和接受查处。既然是“首次”，不能排除当事人对相关法规不熟悉、不了解等因素。如果“累犯”，就属于“故意”违法，不应给予“免罚”待遇。

第三， 情节轻微。哪些情形属于情节轻微？应该结合处罚条款进行分析判定，其中是否造成危害后果是其重要考虑因素。例如，《食品召回管理办法》《药品召回管理办法》和《医疗器械管理办法》三部规章的相关罚则中均明确提出，“违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。”

思考3：

哪些具体操作问题需引起注意？

推出和实施“免罚清单”，总体上社会反响是正面的。中央、国务院多次提出对一些新业态、新技术及新兴产业领域要实施包容审慎的监管方式，“免罚清单”不失为包容、审慎的重要体现。但在具体操作过程中，有以下几个方面的问题值得关注：

一是行文作为“指导意见”似更确切。“免罚清单”实际上是上一级行政机关通过对涉及本系统执法依据的一次梳理归纳，对一些轻微违法行为提出“包容”处理意见，因此，印发时仍宜冠之“指导意见”或在发文通知中包含“指导”为妥。

《行政处罚法》规定，其他规范性文件不得设定行政处罚。同理，规范性文件作出免除行政处罚的规定也于法无据，但作为执法机关的一个行政指导意见还是可行的。

二是不应成为法律责任条款的“复制”。比如，《化妆品标识管理规定》第八条规定：“化妆品标识应当标注化妆品的实际生产加工地。”其法律责任条款规定，未依法标注实际加工地的，责令限期改正，逾期未改正的，处以1万元以下罚款。如果将该“责令限期改正后及时改正”列入“免罚清单”，实际上是对法律责任条款的“复制”，实际意义不大。

上海“免罚清单”中列出的多项内容，不是简单“复制”条款，操作性强，具有积极意义。《药品广告审查发布标准》第七条规定，药品广告中必须标明药品的通用名称、忠告语、药品广告批准文号等。对未标注广告批准文号而发布药品广告的行为，已经构成违法，依法应处以一万元以下罚款。如经核查，该广告已经按规定取得批准文号，只是未在发布时标注，对此类违法行为，如果能够及时纠正并且没有造成危害后果的，上海市均将其列入“免罚清单”。 

三是适当弥补“缺憾”。法律条款非常明确必须予以处罚的行为，一般不宜列入“免罚清单”。对部门规章设置的罚则，在制订时“免罚清单”应予更多关注。尤其是不同时期不同部门出台的规章，往往有更多“部门印记”和“时代痕迹”，许多罚则已经不适应目前的实际情况，但又未能及时作出修改，将相关条款“指导”进入“免罚清单”很有意义。

此外，对少数实际意义不大的处罚条款也可以作适当“弥补”。例如，《药品管理法实施条例》第六十九条规定：“药品生产企业、药品经营企业和医疗机构变更药品经营许可事项，应当办理变更登记手续而未办理的，由原发证部门给予警告，责令限期补办变更登记手续。”同时还规定了逾期不补办的处罚措施。《行政处罚法》规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。一般来说，责令改正理应在前，对此类违法行为，如果当事人及时补办变更手续，免罚应该是可行的。

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