【基本案情】

近期笔者收到外省市监管部门的监督抽验保健食品《检验报告》，显示我市某保健食品生产企业生产的保健食品菌落总数超过食品安全标准，要求核查处置。

《检验报告》显示，此批次保健食品是在流通环节抽检的。执法人员迅速对该保健食品生产企业进行了现场核查，切实开展食品安全风险防范和不合格食品的处置工作。

经查，该保健食品生产企业共生产上述批次菌落总数超过食品安全标准的保健食品40件计1600盒，批发价为10元/盒，销售所得人民币16000元，已全部销售完毕。

现场检查中，该保健食品生产企业能够提供生产上述批次保健食品的批生产记录、检验记录、销售记录及其他相关记录，基本符合质量管理规范。上述批次的保健食品出厂检验记录是由第三方检验的，检验结果为“合格”，菌落总数未超标。

现场检查中还对用于生产该批次保健食品的原料购进、质量体系运行等情况进行了复核，未发现有明显的违规问题。当地市场监督管理部门还对上述批次保健食品的留样进行了监督抽样。经第三方检测机构检验，检验结果仍为“合格”。随后，该保健食品生产企业立即采取措施，主动召回了上述批次涉案保健食品1200盒，并组织质量人员对生产过程进行检查复核，对产生菌落总数超过食品安全标准问题进行质量分析，认为是在流通环节中因产品包装密封或是搬运过程碰撞造成包装密封出现问题，从而引发保健食品的菌落总数超标。

【意见分歧】

该保健食品生产企业生产经营的保健食品菌落总数超过食品安全标准，属于《食品安全法》第34条第一款第十三项“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”，应依法进行行政处罚。但是在案件合议中，执法人员对如何处理该保健食品生产企业产生了分歧，主要有三种处理意见。

意见一：

行政处罚幅度可适中

该保健食品为“不符合食品安全标准的食品”，生产企业作为食品安全第一责任人，应依据《食品安全法》第124条第三款“生产不符合食品安全标准的食品相关产品的，由县级以上人民政府质量监督部门依照第一款规定给予处罚”，即“尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证”的规定进行行政处罚。

鉴于该保健食品生产企业在案件调查中能够积极配合，生产过程中无明显违法违规行为，对该生产企业的行政处罚幅度可以居中，建议给予该保健食品生产企业以下行政处罚：

（1）没收违法所得人民币4000元；（2）没收上述批次不符合食品安全标准的保健食品1200盒；（3）没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；（4）处以生产经营不符合食品安全标准保健食品的货值金额十倍罚款计人民币16万元。

意见二：

从轻处罚并免予其他行政处罚

该保健食品生产企业虽然生产经营了“其他不符合食品安全标准的食品”，但其能够积极配合调查，并采取措施消除影响。而且，通过由第三方出具的出厂《检验报告》和后续监督抽检的《检验报告》，可以证明该保健食品生产企业没有主观故意生产“其他不符合法律、法规或者食品安全标准食品”的行为。

另外，被检保健食品是在流通环节抽检的，不代表该保健食品生产企业生产的上述批次保健食品在出厂前就不符合食品安全标准。反而第三方出具的出厂《检验报告》和后续监督抽检的《检验报告》可以证明，上述批次保健食品在销售出厂时是符合食品安全标准的。

因此，应对该保健食品生产企业免予其他行政处罚。应依据《食品安全法》第124条第三款“生产不符合食品安全标准的食品相关产品的，由县级以上人民政府质量监督部门依照第一款规定给予处罚”，依据《行政处罚法》第27条第一款第一项和第四项的规定，建议对该保健食品生产企业从轻减轻处罚：

（1）免于没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；（2）没收违法所得人民币4000元；（3）没收召回的上述批次不符合食品安全标准的保健食品1200盒；（4）免予其他行政处罚。

意见三：

减轻处罚但应罚款

第三种处理意见也认为可以对该保健食品生产企业从轻减轻处罚，即：

（1）免于没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；（2）没收违法所得人民币16000元；（3）没收召回的上述批次不符合食品安全标准的保健食品1200盒；（4）处以生产经营不符合食品安全标准保健食品的货值金额十倍罚款计人民币16万元。

【案情剖析】

笔者比较赞同第三种处罚意见。理由如下：

1.无主观故意，未造成严重后果

该保健食品生产企业生产不符合食品安全的保健食品的行为应无主观故意，未造成严重后果。表现在：

（1）从《检验报告》的方式、时间和内容来看，该保健食品生产企业应该没有主观故意。再从保健食品生产企业外送到第三方检验机构进行出厂检验的行为来看，检验合格后方才出厂销售。并且事后当地市场监督管理部门对留样产品进行了监督抽检，检验结果为“合格”。

（2）从现场检查核查情况来看，批生产记录、销售记录、相关生产记录完整，符合质量管理规范；生产该批次保健食品的原料购进、质量体系运行等复核结果基本正常，可见该保健食品生产企业应该没有生产不符合食品安全标准保健食品的主观故意。

（3）案件调查终结至今，未收到任何关于因食用上述保健食品造成损害人体健康的情况报告。

2. 主动消除或者减轻违法行为危害后果

从案件调查过程中来看，该保健食品生产企业能够积极配合调查，主动消除或者减轻违法行为危害后果，认真分析查找原因，及时落实整改要求。

该保健食品生产企业收到《检验报告》后立即采取措施，主动召回了上述批次保健食品1200盒，并组织质量人员对生产过程进行复核检查，对产生问题进行质量分析，基本确定上述批次保健食品产生于流通环节中，并针对存在的问题积极整改，符合《行政处罚法》第二十七条第一款第一项“主动消除或者减轻违法行为危害后果”和第四项“其他依法从轻或者减轻行政处罚”的规定。

3.违法所得应为16000元

该保健食品生产企业生产和销售不符合食品安全标准的保健食品的行为，在送达《检验报告》之前已经全部完成。虽然企业主动召回了1200盒不符合食品安全标准的保健食品，但是召回的时间是在监督管理部门送达《检验报告》之后，并不是企业自己发现问题后主动召回。同时，企业已经完成了整个生产和销售行为，已经获取的16000元货款即违法所得。

?襭.关于“免于没收”的适用

监管部门对这家保健食品生产企业原料管理、生产过程都进行了监督检查和复核，并没有发现明显违法违规情况。

法律法规条款本身的描述为“并可以”，而不是“应当”。从行政处罚的立法目的和促进企业发展的角度来看，既然不存在生产不符合食品安全标准保健食品的主观故意，又符合《行政处罚法》从轻减轻处罚的规定，理应免于没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。

4.关于对货值金额及罚款幅度的争议

本案中，虽然现场核查该保健食品生产企业能够提供生产上述批次保健食品的批生产记录、检验记录、销售记录，相关生产记录完整，符合质量管理规范，原料购进、质量体系运行等情况未发现有明显的违规问题，第三方出具的出厂检验和对留样监督抽检的检验结果都合格，这些事实可以证明该保健食品生产企业没有主观故意行为，但不能充分说明该保健食品生产企业不用承担生产经营不符合食品安全标准保健食品的法律责任。

产品包装也属于生产环节，产品因包装问题造成产品质量问题，生产企业负有不可推卸的责任。因此，该保健食品生产企业还是应当承担相应的法律责任。

（作者单位：江西省九江市市场监督管理局）

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