无证经营还是授权代理 用证据说话

【案情】

甲持B县取得三类《医疗器械经营许可证》的乙零售药店代理医疗器械的授权委托书，在未取得《医疗器械经营许可证》的情况下，于A县开设医疗器械体验店，以免费体验的方式推销三类医疗器械。体验者需要购买时，乙零售药店将货送到体验店，甲开具盖有乙零售药店印章的单据，收取货款并从中抽取20%作为代理费用。甲为乙零售药店在册无底薪医疗器械销售代理，提取20%的费用，是其与乙零售药店口头上的约定。

那么，甲的行为属于无证经营还是正规的授权代理呢？

【争议】

当地药监部门认定其无证经营

A县医疗器械监督管理部门对甲的行为进行调查后，认定甲在未申请并取得《医疗器械经营许可证》的情况下，以体验的方式擅自销售三类医疗器械，违反了《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款“从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料”的规定，属于《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（三）项规定的“未经许可从事第三类医疗器械经营活动的”情形，应当依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款“没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品;违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请”的规定给予处罚。

该部门认定甲涉嫌无证经营三类医疗器械的证据主要有：1.体验店无法提供《医疗器械经营许可证》；2.体验店现场存在收款、开票、交货等销售三类医疗器械行为；3.有20%的获利；4.乙零售药店对甲的具体行为不予认可。

移送及退回

A县医疗器械监管部门认为本案涉案金额超过了《刑法》规定的个人非法经营罪的获罪标准，将案件移送A县公安机关。

A县公安机关经对案件审查认为，甲的行为不符合刑事立案的条件，遂将案件退回。

A县医疗器械监督管理部门依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款规定，按照法定程序给予甲没收违法所得、并处货值金额15倍罚款的行政处罚。

提起复议

甲对A县医疗器械监管部门的行政处罚决定不服，认为行为主体认定错误，向A县法制部门申请行政复议，要求撤销对其作出的无证经营医疗器械的行政处罚决定。

甲承认在A县开设医疗器械体验店推广三类医疗器械，并在体验店收款、开票、交付器械的事实，也承认在销售款中抽取20%作为推广收入据为己有。但他认为他持有乙零售药店推广医疗器械的授权委托书，开具的是盖有乙零售药店印章的单据，货是乙零售药店送来的，且其行为与乙零售药店有口头协议，乙零售药店是知晓的，所有行为应该是受乙零售药店委托所为，不存在个人无证经营三类医疗器械的情形。

复议机关受理了甲的行政复议申请，目前还在审理中。

【分析】

对于上述复议申请，复议机关会作出怎样的裁决？是维持还是撤销原来的行政处罚？从目前的情况看难以作出判断。

双方说辞不同，采信谁？

本案中，甲承认医疗器械体验、销售行为的存在，即认可证明体验、销售医疗器械的证据，但不承认自己是销售行为的主体，即不认可乙零售药店提供的不知道其销售行为、其销售行为与乙零售药店无关的证据。

现在的问题是要有证据证明谁是这一系列行为的主体。如果甲是行为主体，就涉嫌无证经营医疗器械，但甲持有乙零售药店的授权委托书，使用盖有该药店印章的票据，是药店在册的销售代理，并与其有代理费用等细节方面的口头协议。如果乙零售药店是行为主体，那甲的行为就是销售代理，就无法作出无证经营的定性。

可见证据冲突的焦点集中在授权委托书、使用的单据、口头协议和乙零售药店言词证据等方面。如何解决证据冲突、排除无效证据，还需对上述证据的真实性、与证明事项的关联性进行进一步审查，并收集运用其他证据进行佐证，从而作出认可或否定的结论。　　

证据1：授权委托书

授权委托书能否证明甲的销售行为是受乙零售药店委托，不能光看有没有授权委托书，更要看授权委托书授予的权限和委托的范围。如果甲的行为超出了授予权限和委托范围，超出部分应由甲负责。本案授权委托书已经作为证据收集，且几方都认可，根据委托书的内容作出判断并不难。

证据2：单据

甲销售医疗器械时向购买者提供的是盖有乙零售药店印章的单据，一般可以证明甲是在为乙零售药店提供销售服务。但也有例外，即印章是假的或是乙零售药店将盖有印章的空白单据借给甲使用。本案没有人质疑印章是假的，因此，要么是甲在为乙零售药店做推广销售服务，要么是乙零售药店将盖好印章的单据借给甲使用。

事实是怎样的？最好还要有其他证据佐证，而不应该是甲乙任何一方的说辞。比如授权委托书中有没有这方面的内容，有没有第三人能证明，有没有其他协议约定等。

证据3：口头协议

是否有口头协议的存在？协议双方约定的内容是什么？是否影响定性？由于没有收集到书面证据，双方虽认可口头协议的存在，但对协议约定的内容却各有说法。

甲强调是全权代理，其所有行为都在约定之中；乙零售药店强调是推广代理，其销售行为不在约定范围内。本案中A县药监部门采信了乙零售药店的说法。是否应该采信？在没有知情的第三人、口头协议的履约等证据佐证情况下，值得推敲。

证据4：其他证据佐证

此外，还有几点需要有证据还原真相：

1.体验店的所有人是谁？谁是开办主体？有无《营业执照》？持有人是谁？体验店的房屋是谁租赁的、租赁合同是谁签的、租金由谁承担？是甲还是乙零售药店？

确认谁是开办主体和出资人，有利于对甲的行为作出定性判断。

2.体验店用于体验的医疗器械归谁所有？是甲还是乙零售药店，或是生产企业？

有关部门对于利用体验方式推广销售医疗器械有专门规定，“归谁所有”一定程度上可以证明甲的行为的属性。

3.20%的提成是怎么约定的？给付途径是什么？是授权委托书中明确的，还是口头协议约定的？销售金额是全额交乙零售药店后再返还20%，还是甲直接留下20%其余交乙零售药店？

查证这些是为验证口头协议的存在及约定内容的真实性，从而对甲与乙零售药店之间是雇佣关系还是两个独立主体进行判断。

4.医疗器械销售价格是谁定的？是甲还是乙零售药店，或是生产企业的统一销售价？甲在销售过程中有无自主价格浮动权？

确认这一点，有助于对甲的行为是否具有自主性作出判断。

5.医疗器械从B县的乙零售药店送到A县的体验店，是有特定购买人购买再送，还是先送一批等待不特定人购买？甲收货是否需要出具手续？出具什么样的手续？有没有付款及付多少？

了解这些是为了查证他们之间医疗器械递送是否存在权属转移，进而对于是否交易性质进行判断。

6.体验店在进行医疗器械体验推广和销售时以谁的名义？甲还是乙零售药店？出现销售纠纷、产品质量、售后服务等问题，是甲以自己的名义处理，还是以乙零售药店的名义？乙零售药店是否参与处理？若有经济赔偿或其他责任以谁为主承担、怎么承担？

这对于判断销售医疗器械的行为主体很有意义。

动机分析

最后，还应分析乙零售药店不承认甲销售行为与己有关的原因和动机。

从本案中甲与乙零售药店关系的紧密度及乙零售药店为甲提供种种便利来看，乙零售药店对甲的行为不可能不知道。

乙零售药店之所以不愿意担责，有可能因为甲的行为超出了委托和约定范围，确实应该由甲自己负责，也可能知道并默认或者参与其中，因为这其中乙零售药店是获利的。

弄清楚乙零售药店对甲行为态度的原因和动机，有助于确立调查思路，明确办案方向，收集、甄别、采信证据，定性案件。

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