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当监管原则遇上传统理念冲突

发布时间:2018-12-29 19:40:12作者:王涤非来源:医药经济报

当监管原则遇上传统理念冲突


以西洋参、冬虫夏草等作为餐饮原料做成菜品销售,究竟合法还是违法?这是当前食品监管中遇到的一个常见问题。从各地涉及西洋参、冬虫夏草的行政复议、行政诉讼案件处置情况来看,认定结果存在严重不一致。

笔者认为,有必要分析一下西洋参、冬虫夏草能否作为餐饮原料,以及其法律依据、标准依据。

不在药食同源目录

《食品安全法》第三十八条规定:“生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”据此,法律条款设置了食品添加药品的禁止行为,而西洋参与冬虫夏草都被药典收载,显然属于药品。此外,两者都不在药食同源目录中(《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》第一目录),无法在“但书”获取例外资格。

未经许可新食品原料不得生产

《食品安全法》第三十七条规定:“利用新的食品原料生产食品,或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种,应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起六十日内组织审查;对符合食品安全要求的,准予许可并公布;对不符合食品安全要求的,不予许可并书面说明理由。”

法律又设立了一个禁止行为,即未经许可的食品新品种不得用于生产。这项许可权由法律授权给原国家卫计委行使。西洋参不同于人工种植人参,未列入国家卫计委批准的新食品原料当中;冬虫夏草经过若干年的试点之后被叫停,未获得保健食品原料的资格,更罔谈普通食品原料资格。应该注意的是,冬虫夏草与“蛹虫草”“虫草花”存在根本区别,后两种是已获得批准的新食品原料,可以合法使用,有商家在食品名称中一概写成“虫草”,易与冬虫夏草产生混淆。

保健食品原料不能用于其他食品

《食品安全法》第七十五条第三款规定:“列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产,不得用于其他食品生产。”

在这里,法律又设立了一个禁止行为,即被收入保健食品原料目录的原料不得用于其他食品生产。什么是“其他”食品,应当是在保健食品之外的所谓普通食品。保健食品原料目录仍由国家卫计委制定,西洋参列于该目录中(见《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》第二目录)。

原卫生部规章设置的但书条款

原卫生部《禁止食品加药卫生管理办法》第七条还规定:“在《食品卫生法》生效以前,传统上把药物作为添加成分加入,不宣传疗效并有三十年以上连续生产历史的定型包装食品品种,经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案,可以销售,销售地区不限。在《食品卫生法》生效以前,按照习惯把药物作为添加成分加入食品中配制的非定型包装食品,且已沿用三十年以上的,经所在地县以上(含县)卫生行政部门批准,可以在本地加工销售,但不得使用药膳名称。上述食品被批准后,不准增加药物品种、用量,不准扩大添加的食品品种范围。” 这个由原卫生部颁布的规章,虽然给食品添加药品设置了但书条款,在执法中也曾有王老吉、茵陈大曲酒等食品依此条款被认定合法,但是西洋参、冬虫夏草未获得卫生行政部门的备案认可,究竟是没有申报还是不符合条件无从查考。

调整不断进行中

综合上述四个理由,我们可以得出结论:西洋参与冬虫夏草均不能作为餐饮食品原料,当然也不能作为其他普通食品(如预包装食品)的原料使用。

在一些支持西洋参、冬虫夏草能作为餐饮原料的行政争议案例中,一般都会提到我国饮食文化传统。诚然,药食同源、药膳滋补属于我国传统文化的内容,历史悠久并为民众广泛接受,但执法监管的原则与文化传统理念是不同的,执法机关必须依据法律作为。

尽管如此认定有不尽合理的地方,调整也在不断进行中,但目前具有法律上的公定力与拘束力,在其调整之前仍应执行。


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