［案例］

安徽省宁国市食品药品监管局执法人员在辖区一家诊所的药房发现35瓶无中文标签的预包装食品，另在陈列台发现2瓶保健食品。当事人现场未提供《食品经营许可证》或《食品流通许可证》，其所持《医疗机构执业许可证》医疗机构类别为“中西医结合诊所”，《个体工商户营业执照》经营范围为“中西医结合科”。执法人员现场对上述物品予以扣押。

调查过程中，当事人称其通过亲戚从国外邮寄购进上述无中文标签的预包装食品，但记不清所购数量，且不记得保健食品的进货渠道、购进数量。执法人员未发现并查证当事人将涉案食品凭处方卖出，以及通过处方推销给患者，或直接销售给其他特定人群等。当事人称涉案食品及保健品均供家属、亲戚保健使用，由于未保留相关票据，原始证据难以追溯和采集，违法所得无法查实计算，此案按没有违法所得的情形认定查处。经查，当事人以上违法行为属初次违反《食品安全法》，危害后果轻微，并主动采取改正措施，消除危害后果。

当事人的上述行为违反了《食品安全法》第35条第一款及第97条规定。

［分析］

处理意见存在分歧

一种意见认为，当事人的两种违法行为存在牵连关系，且违反《食品安全法》第35条第一款规定，比违反《食品安全法》第97条规定对应的法律责任要重。案件处理时应遵循吸收原则，适用未取得食品经营许可从事食品经营活动（以下简称“无证经营食品”）相对应的法律责任。执法机关应依据《食品安全法》《行政处罚法》《食品经营许可管理办法》相关规定，以及该省的相关裁量规则和基准，对当事人减轻行政处罚，并处1万元罚款。

另一种意见认为，当事人两种违法行为没有牵连关系，可分别适用行政处罚自由裁量权规定，遵循“分别处罚，一并执行”的原则，拟对当事人两种违法行为分别予以减轻行政处罚，一并执行。

笔者同意第一种处理意见。

执法依据列举

1.《食品安全法》第122条第一款规定：违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动……违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。

2.《行政处罚法》第27条第一款第（一）（四）项。

3.《食品经营许可管理办法》第45条规定：未取得食品经营许可从事食品经营活动的，由县级以上地方食品药品监督管理部门依照《食品安全法》第122条的规定给予处罚。

4.《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》（以下简称《裁量规则》）第11条第（三）（七）项。

5.《安徽省食品药品行政处罚裁量基准（试行）》（以下简称《裁量基准》）第1条第一款和第二款第（四）项的规定。

“罚款一万元”的法律依据

本案中，经查证当事人有依法减轻行政处罚的情形，符合《行政处罚法》第27条“减轻行政处罚“的相关规定。此外，违法经营的食品货值金额不足1万元，且违法所得无法计算。

依据《食品安全法》第122条第一款、《行政处罚法》第27条第一款第（一）（四）项、《食品经营许可管理办法》第45条，“未取得食品经营许可从事食品经营活动的……依照《食品安全法》第122条的规定给予处罚”。并依据《裁量规则》第11条规定：“具有下列情形之一的，应当予以减轻行政处罚……（三）初次违法，危害后果轻微的……（七）主动采取改正、召回或者赔付等措施，消除危害后果的。”再据《裁量基准》第1条第一款和第二款第（四）项：“符合下列情形之一的，减轻行政处罚，处1万元以上5万元以下罚款……（四）符合裁量规则第十一条规定情形之一的。”

因此，执法机关决定对当事人处1万元罚款，适用法律法规正确。

诊所销售食品定性问题

关于诊所等医疗机构销售食品行为的定性问题，2017年6月20日，原国家食品药品监管总局复函河北省食品药品监管局《关于医院等医疗机构销售食品行为定性问题的请示》，其中指出：“一、《食品安全法》第35条规定：国家对食品经营实行许可制度，从事食品销售应当依法取得许可。因此，任何单位从事食品销售，都应当依法取得食品经营许可。二、《食品经营许可管理办法》第九条第一款规定：申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。本款中的合法主体资格包括事业单位法人登记证、社会团体登记证等。”

综合复函答复，个体诊所无证经营食品违反了《食品安全法》第35条第一款规定，对本案当事人存在违法行为的认定无异议。

     

牵连违法行为的处理

所谓牵连行政违法行为是指，行为人以实施某一违法行为为目的，但其实施的手段或造成的后果又违反了其他法律的情况。牵连违法的特征是：1.存在两个以上符合违法构成要件的违法行为，两个以上违法行为间具有手段与目的、或者具备因果关系并共同构成有机整体。2.当事人只追求一个违法意图，但可以将两个以上行为分别确定为目的或原因、手段或结果。3.直接实施违法目的是主行为，为实现这一目的创造条件或进行辅助措施是从行为，具体表现为相互之间具有牵连关系。

本案中，当事人无证经营无中文标签预包装食品、保健食品的违法行为，违反了《食品安全法》的相关规定，其违法经营活动围绕一个目的，客观上表现为无证经营食品这一主行为，辅以经营无中文标签预包装食品这一从行为，因此，当事人的两个违法行为有牵连关系。对于牵连违法的处理，法律上无明确统一的规定，具体可参照《裁量规则》第16条规定：同一行为主体两种以上违法行为没有牵连关系的，分别适用行政处罚自由裁量权规定，然后遵循“分别处罚，一并执行”的原则；两种以上违法行为有牵连关系的适用吸收原则，从重处罚。但这里的“从重处罚”是按法律责任重的违法行为予以处罚，即择一重罚，并非是择一重处并从重罚。

本案当事人所持《个体工商户营业执照》经营范围为“中西医结合科”，未注明“预包装食品零售”等与食品经营相关的许可项目，《医疗机构执业许可证》医疗机构类别为“中西医结合诊所”，且诊疗科目“中西医结合科”，从事食品经营活动超出其诊疗范围。因此，当事人存在无证经营无中文标签预包装食品、保健食品的违法行为，其中，无证经营食品比经营无中文标签预包装食品对应的法律责任要重，对当事人违法行为适用无证经营食品相对应的法律责任。

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