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从食药监视角 看《行政处罚法》完善方向

发布时间:2018-11-22 17:12:13作者:庄栋凯来源:医药经济报

《行政处罚法》作为规范行政处罚行为的基本法,实施至今已20余年,为各领域严格规范行政执法提供了良好的法律指引。随着经济社会的发展,该法律的滞后性也逐渐在多方面显现,需要进一步加以修订完善,把好的理论和实践经验上升为法律制度。本文将以食品药品监管行政处罚为视角,结合实例探讨《行政处罚法》实施中遇到的问题,并提出完善立法的建议。


“违法所得”含义的统一界定问题

要点:修订《行政处罚法》时,对“违法所得”的界定给予明确统一的标准


没收违法所得是行政处罚中最常用的处罚种类之一,但目前几乎没有法律法规对“违法所得”的含义进行明确解释,多是通过部门规章或规范性文件进行行政解释,因此不同部门对“违法所得”的计算方式在实践中存在差异。主要争议是:违法所得是否应当去除成本、税收等因素而只计算利润?

2009年《食品安全法》实施后,质监、工商、食药监三部门分段实施食品生产、流通、餐饮安全监管,而《食品安全法》及其实施条例没有解释《食品安全法》中所称的“违法所得”如何理解和计算。质监和工商部门按照原国家质量技术监督局、原国家工商行政管理总局分别发布的《国家质量技术监督局关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》和《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》,对“违法所得”的解释界定为“获取的利润”,即在全部营业性收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出(原材料价款、购进价款等),甚至包括扣除生产经营者已交的税费。而食药监部门按照原卫生部发布的部门规章《餐饮服务食品安全监督管理办法》,对“违法所得”的解释界定为全部营业收入。

笔者认为,“违法所得”的含义应当是统一的,如果有特殊情形需要区别对待,这种区别的情形也应当是统一的(比如无过错的情况下可以扣除成本)。法律规定的“违法所得”应当有法律或者行政法规予以解释方能体现国家立法和执行的统一权威性,如果以部门行政解释或地方立法解释为主流,会影响法律执行的统一权威性。因此,建议修订《行政处罚法》时对“违法所得”的界定给予明确统一的标准。


下位法设定行政处罚权限问题

要点:上位法已有规定,不应突破上位法的处罚种类和幅度


根据《行政处罚法》,下位法只能在上位法给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定行政处罚,这样会对下位法立法的积极因素造成限制。下位法之所以有存在的必要,是因为上位法在立法时难免有考虑不周全或立法后出现新情况难以及时作出反应或需要下位法先行先试的问题。

一般情况下,如果上位法明确规定了某一违法行为和处罚种类幅度,下位法不可以在处罚种类和幅度上作出扩大或限缩的规定,否则抵触无效。上位法可以通过授权立法的形式,在某些领域允许下位法突破上位法对不同主体实施的同类行为规定处罚种类幅度,如《食品安全法》明确授权各省规定食品小作坊和食品摊贩的行政处罚。

如果遇到该领域出现新事务而出现了上位法没有规定的新的行为应视为违法行为,或者出现新的主体应纳入违法主体,上位法未作出规范的,下位法可以增设新的违法界定和行政处罚。但上位法已规定同类违法行为和相应处罚种类幅度的,不应突破上位法的处罚种类和幅度。


“一事不再罚”原则的完善

要点:建议参照刑事法律规范“一罪”的理论拟制法律规范


《行政处罚法》第二十四条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”对于“同一个违法行为”有哪些情形,执法中存在争议。

笔者认为,行为人在同一主观过错下持续或者连续实施数个违法行为,可以参照刑事法律规范“一罪”的理论,建议通过法律拟制的方式,将其视为同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。

此外,对于当事人实施一个行为违反一个或者数个法律规范如何进行处罚的问题,建议法律明确规定“对当事人的同一行为违反一个法律规范的数个法条或者违反数个法律规范,不得给予两次以上罚款的行政处罚”。这里的“同一行为”是指自然行为,“不得给予两次以上罚款”的行政处罚针对的事项既包括应当由同一个行政机关管辖的,也包括两个或者两个以上的行政机关都有管辖权的。


减轻、免除处罚判断标准的进一步明确

要点:对争议点作出解释,防止争议与自由裁量空间过大


《行政处罚法》第二十七条规定了减轻、免除处罚的法定情节,但在实际操作中存在多处争议。

比如“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”,如果行政机关发现违法行为后,当事人再采取停止、纠正措施的情形,被某些行政机关认可为主动消除或者减轻违法行为危害后果。笔者认为,“主动”的含义应当是“不靠外力促进而自动”,如果某企业自查发现自己销售的产品存在违法问题,直接采取召回、销毁、无害化处理等措施实现了违法行为危害后果的消除或减轻,应当属于主动情形。但是,如果是被行政机关检查、检验发现违法问题,通知到相对人,相对人再采取的纠正措施应当属于被动而不属于主动行为。

再比如,“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”,有些执法人员将违法相对人配合行政机关查处自己的违法行为,以及因违法相对人如实供述上游违法经营者的违法事实而助力查处上游违法经营者的情况,均视为有立功表现。笔者认为,这与刑事法律规范对“立功”的理解存在差异。建议参照刑事法律规范对“立功”的解释,明确行政处罚程序中立功表现的具体情形。

此外,建议对“违法行为轻微”的判断标准进行进一步解释,列举几个主要的标准,比如不影响人身安全的、不存在主观过错的、不属于法律禁止的行为等,防止不必要的争议和自由裁量空间过大。


罚款之外的惩罚措施运用

要点:多举措综合运用、互相支撑


目前在行政执法管理中有一种倾向,就是对某一领域、事项或行为认为需要从宽或者从严管理,都倾向于把着眼点体现在罚款这一措施上。从宽主要考虑罚款要轻,从严主要考虑罚款要重,对单位罚款不足以惩戒,就继续考虑对单位的有关责任人员也给予罚款。不可否认这确实是一种思路,但不应当是唯一思路,多种举措综合运用、互相支撑才能真正达到管理的根本目的。

以生产销售劣药为例,劣药有时对人体健康造成的危害并不比假药小,而根据《药品管理法》,生产销售劣药的罚款数额最高为货值金额三倍,被认为罚款数额过少,很多人建议修改法律以提高罚款幅度。笔者认为,只靠罚款解决不了问题。其实,《药品管理法》对生产销售劣药的法律责任并不是只规定到罚款,第七十四条还规定“情节严重的,责令停产、停业整顿或者撤销药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”应当结合具体从重处罚情节的多少和严重程度,恰当适用责令停产停业甚至吊销许可证处罚,不能简单认为违法者能够履行最高额罚款就承担了足够的责任。

目前《刑法》对构成生产销售劣药罪要求产生严重危害后果,生产销售假药罪在《刑法》中已经是行为犯,建议可以修改《刑法》,将生产销售劣药罪由结果犯改为危险犯,即不需要造成危害后果,只需要足以造成严重危害即可按犯罪认定,以增强刑事打击力度。

此外,失信联合惩戒也是打击违法行为的一种有效举措。有些企业和高层管理人员不怕财产罚,但是怕资格罚、信用罚,建议在修订法律时进一步充实资格罚、信用罚的内容以及行政处罚信息公开的要求,切实提高行政处罚的威慑力。

同时,《行政处罚法》规定对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以适用简易程序。当前很多案件难以适用简易程序的原因是绕不开没收财物的处罚,多数法律是将没收财物和罚款作为一并实施的处罚种类,只要有需要实施没收处罚的情形,往往就难以符合简易程序要求。其实没收财物和罚款都属于财产罚,在简易程序的适用上没有必要厚此薄彼。建议将没收财物的行政处罚以和罚款同等的数额标准列入简易程序范围,促使更多事实清晰、涉案货值微小的案件得以适用简易程序,从而提高执法效率。


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