［案例］

2017年8月，某县级食品药品监督管理局执法人员到本辖区乡镇一个集贸市场检查时，发现曾某在一家没有招牌的门店内经营甲类和乙类非处方药。曾某有个体工商户《营业执照》，但其所持有的《药品经营许可证》有效期至2016年12月31日止，2017年1至8月期间，曾某属于持过期证件经营药品。现场检查发现曾某在证件过期后，借他人名义采购药品和未售出药品的货值金额共计5.5万元，执法人员遂以曾某涉嫌无证经营药品进行查处。

本案应当如何处理？执法人员提出了两种观点。

第一种观点认为，应将此案移交公安机关处理。理由是：曾某持超过有效期的《药品经营许可证》经营药品，应视为无证非法经营药品，且其无证经营药品的数额已经超过5万元，按照我国《刑法》和有关司法解释的规定，符合“非法经营罪”的立案标准，食品药品监管部门应当将本案移送公安机关，追诉曾某的刑事责任。

第二种观点认为，应依法注销曾某持有的超过有效期的《药品经营许可证》，并对其实施行政处罚，而认定曾某构成非法经营罪于法无据。

笔者比较赞同第二种观点。

非法经营罪构成要件

《刑法》第225条规定的非法经营罪，是指行为人在未经许可的情况下，经营了法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱了市场秩序，情节严重或者特别严重的违法行为。非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

2010年5月7日，最高人民检察院、公安部联合印发了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知，第79条明确规定了《刑法》第225条非法经营案的立案标准，包括违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌第（八）项应当立案追诉的四种情形：一是个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；二是单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；三是虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过两次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；四是其他情节严重的情形。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）中，第七条明确规定：“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”

至此，我国正式以司法解释的形式明确了行为人构成非法经营罪必须具备的前提条件：一是未取得《药品经营许可证》非法经营药品；二是伪造《药品经营许可证》非法经营药品；三是变造《药品经营许可证》非法经营药品。

不构成非法经营罪

根据《药品经营许可证管理办法》（总局令第6号）第13条和第19条规定：一是《药品经营许可证》中载明的“有效期限”不属于“许可事项”，而是属于“登记事项”的范围。二是《药品经营许可证》有效期为5年。有效期届满，需要继续经营药品的，持证企业应在有效期届满前6个月内，向原发证机关申请换发《药品经营许可证》。三是原发证机关按本办法规定的申办条件进行审查，符合条件的，收回原证，换发新证。不符合条件的，可限期3个月进行整改，整改后仍不符合条件的，注销原《药品经营许可证》。四是食品药品监督管理部门根据药品经营企业的申请，应当在《药品经营许可证》有效期届满前作出是否准予其换证的决定。逾期未作出决定的，视为准予换证。

本案中，曾某持有的《药品经营许可证》在执法人员检查时，已经超过有效期8个月，没有申请延续，也没有申请注销，行政机关也未依法予以注销。《药品经营许可证》超过有效期限一般应当认为不再具有任何法律效力，实质上等于系无证经营行为，但是，在我国现行的法律、行政法规中，并未具体明确“持过期证件经营行为”应视为或者认定为“未取得许可证经营行为”的规定。

本案曾某即使没有主动申请延续或者换发《药品经营许可证》，食品药品监管执法部门也应当依据《行政许可法》第七十条“有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（一）行政许可有效期届满未延续”的规定，及时对曾某持有的超过有效期限的《药品经营许可证》予以注销，而不能简单地认定其行为构成非法经营药品罪。

（作者单位：四川省富顺县市场监管局）

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