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生产销售劣药罪实践判别

发布时间:2018-11-22 14:32:29作者:辜颖来源:医药经济报

生产、销售劣药违法行为具备怎样的情形涉嫌犯罪需要进行司法移送,这是药品执法人员在办理生产、销售劣药案件时必须认真判别的。根据《刑法》规定的生产、销售劣药罪的入罪条件,是否涉嫌犯罪应该从两个方面进行判断:一是是否对人体健康造成严重危害;二是销售劣药的金额是否达到一定的量。


一看危害后果


注意对危害及危害程度的调查

《刑法》第142条规定:“生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”入罪的基本条件是“对人体健康造成严重危害”和“后果特别严重”,那么怎样才算是“严重危害”“后果特别严重”?

最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条将第二条规定的情形认定为《刑法》第142条规定的“对人体健康造成严重危害”,即“造成轻伤或者重伤的;造成轻度残疾或者中度残疾的;造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;其他对人体健康造成严重危害的情形等”。将“致人死亡”和第4条第一项至第五项规定情形认定为《刑法》第142条规定的“后果特别严重”,即“致人重度残疾的;造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;造成十人以上轻伤的;造成重大、特别重大突发公共卫生事件的等”。

根据上述规定,药监部门在办理生产、销售劣药行政案件过程中,应注意是否存在危害和危害程度的调查。凡收集的证据能够证明涉案药品造成的危害符合上述情形之一的,都应作出涉嫌犯罪的判断,依法依规移送司法机关。需要注意的是对“其他对人体健康造成严重危害的情形”和“造成重大、特别重大突发公共卫生事件”的判别。


“其他严重危害”情形如何适用

“其他对人体健康造成严重危害的情形”,是由于无论怎样列举,都不可能穷尽“严重危害”的所有情形,即便当下的穷尽了,还会有新的产生。所以《解释》中“其他对人体健康造成严重危害的情形”是兜底项,是对列明情形以外的总括。至于“其他情形”是什么情形,并不是由药品监督管理部门和执法人员自行认知和判定的,应该是由相关法律法规和司法解释作出“对人体健康造成严重危害”情形的规定。在适用这一项时,应当引用作出规定的法律法规和司法解释的具体条款。


突发重大公共卫生事件的判别

同样,对“造成重大、特别重大突发公共卫生事件”的判别,也不是由药品监督管理部门和执法人员自行认知和判定的。有没有造成公共卫生事件,是重大还是特别重大,需要根据产生的危害后果依据一定的标准予以判定。国务院《突发公共卫生事件应急条例》对突发公共卫生事件进行了定义,《国家突发公共卫生事件应急预案》将突发公共卫生事件划分为“特别重大”“重大”“较大”和“一般”四级,并对特别重大突发公共卫生事件进行了界定。重大突发公共卫生事件由省级《突发公共卫生事件应急预案》作出界定。生产、销售劣药产生的后果是否构成特别重大或者重大突发公共卫生事件,应根据国家和所在地省级应急预案界定的情形进行判别。如情况特殊,无法直接依据现有的等级标准进行判别的,应提请所在地人民政府应急管理部门予以认定。

另外,在进行该项判别时需要注意两点:一是“两高”司法解释将“造成重大、特别重大突发公共卫生事件”直接作为“后果特别严重”的情形之一,而在“一般危害后果”未列出,判别时应注意“特别严重”情形的引用;另一点是随着网媒自媒的不断发展,突发公共卫生事件的外延正在扩大,已经涵盖了公共卫生舆情事件,所以判别时不能忽略舆情对社会公众产生的影响。


二看销售金额和违法产生原因


后果罪与数量罪

《刑法》第149条规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”《刑法》第140条是关于生产、销售伪劣产品罪的定罪和量刑标准,销售金额达到五万元即可追究刑事责任。

也就是说,生产、销售的劣药虽未对人体健康造成严重危害,但销售金额在五万元以上的,应按照《刑法》第149条规定依据第140条以生产、销售伪劣产品罪论处。由于“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对该条未再具体规定,因此药品监督管理部门特别是基层的执法人员在办理劣药违法案件中,往往只知道生产、销售劣药罪是后果罪,忽略数量罪的存在,不知道在销售金额上对生产、销售劣药行为是否涉嫌犯罪进行判别。结果导致违法者应受到的法律制裁可能被放纵,同时也可能给自己的履职风险埋下了重大隐患。

分析违法行为产生原因

对于经抽验不合格判定为劣药的案件,销售金额很容易达到五万元以上,特别是追溯到生产企业。是不是销售金额一达到五万元以上就一定要作出涉嫌犯罪的判定并进行司法移送呢?根据已有的执法实践和两法衔接积累的经验,通常还需要对产生劣药的原因进行调查取证。生产、销售劣药的行为是否存在主观故意,是否当事人有意为之,如在产品中掺杂、以次充好、以不合格产品冒充合格产品等,再作出是否涉嫌犯罪的判断和是否移送的决定。因为产生劣药的原因很多亦很复杂,除了人为因素外,还存在技术、药品自身、生产设备、药包材等众多非人为的难以控制的客观和间接因素。

因此,药品监督管理部门在办理生产、销售劣药案件中,虽未发现造成严重危害,但只要发现销售金额达到五万元及以上的,应对违法行为产生的原因进行分析,对当事人生产、销售劣药是否具有主观故意进行调查取证。生产企业调查重点可放在有无超低限投料、改变生产工艺、降低生产条件、伪造批生产记录,原辅料、包材有无以次充好等;经营使用单位调查重点可放在是否从合法渠道购进药品、是否知道药品存在质量问题、药品贮存条件是否符合药品标示的要求等。凡是能证明劣药产生原因为当事人所为的一切证据材料都应当调取,力求事实清楚、证据充分,能够支撑涉嫌犯罪的判断和司法移送。如证据不充分,无法作出是否具有主观故意判断,但有证据证明销售金额达到五万元及以上的,也可进行移送,将是否涉嫌犯罪的判断权交由司法机关处置。


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