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上位法废止后的法规适用问题

发布时间:2018-11-14 17:13:25作者:缪宝迎来源:医药经济报

最近,我们在执法实践中,屡次遇到上位法被废止后,依据其制定的相关法规、规章及规范性文件的适用问题。一些问题让基层执法人员颇为纠结。笔者就此问题作如下讨论,祈请同道指正。

“药食同源名单”

有效性受质疑

一段时间以来,一些职业打假人盯住食品行业中药材使用问题,给监管部门出了不少“难题”。餐饮加工加工环节,如“党参排骨盅”“黄芪炖母鸡”等,都被打假人举报到药监机构。“打假者”投诉的依据大多为原卫生部于2002年发布的一个“药食同源名单”,即“卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知(卫法监发[2002]51号)”。卫生部的这个文件是依据当时仍在实施的《中华人民共和国食品卫生法》制定的。

“卫法监发[2002]51号”包含既是食品又是药品的物品名单、可用于保健食品的物品名单以及保健食品禁用物品名单。所谓党参、黄芪之类,出现在文件的“可用于保健食品的物品名单”中。举报人认为,只要在普通食品加工过程中使用了“可用于保健食品的物品”,就涉嫌违反了“食品中不得添加药品”的规定,应依据《食品安全法》第一百二十三条予以处罚。

然而,监管部门在执法过程中却发现,时至今日,这个2002年的“药食同源名单”的合法有效性备受各方置疑。“食品卫生法”在2009年6月1日《食品安全法》施行之际即已废止,并且《食品安全法》又已经经过2015年的修订。2002年的“老八股”怎么还屡屡被拿来说事?

经查询,《食品安全法》实施9年来,国家有关部门未有新的“药食同源名单”公布。2014年,国家卫计委曾经拟将原卫生部1987年制定的《禁止食品假药卫生管理办法》((87)卫防字第57号)修改为《按照传统既是食品又是中药材物质目录管理办法》,同时对“药食同源名单”进行调整增补,但公开征求意见后未有下文。

新修订的《食品安全法》规定:“按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”新法颁布3年多了,仍未见“目录”面世。

尽管《立法法》未就法律废止后,依据其制定的法规、规章等配套文件的“有效性”问题作出规定,但《立法法》第七十三条明确规定“在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。”

《食品安全法》不是对《食品卫生法》的修订,从法律名称到具体内容,都是新的架构。按照新修订《食品安全法》要求,“药食同源名单”颁布主体也有了调整,由原来的“国务院卫生行政部门”变更为“国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门”。此外,《食品安全法》第七十五条还明确规定:“保健食品原料目录和允许保健食品声称的保健功能目录,由国务院食品药品监督管理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定、调整并公布。”

配套规定滞后问题

应予重视

目前,法律废止后,除了涉及的配套规定“继续有效”问题受到公众关注外,还有法律修订后配套规定严重滞后问题也备受外界诟病,对政府机关工作效率、法律权威性和执法严谨性带来诸多负面影响。

2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议修订的《中华人民共和国立法法》第六十二条规定:“法律规定明确要求有关国家机关对专门事项作出配套的具体规定的,有关国家机关应当自法律施行之日起一年内作出规定,法律对配套的具体规定制定期限另有规定的,从其规定。有关国家机关未能在期限内作出配套的具体规定的,应当向全国人民代表大会常务委员会说明情况。”

《立法法》第八十一条还明确:“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”

鉴于修订后的《食品安全法》施行日期是2015年10月1日,依据《立法法》规定,“按照传统既是食品又是中药材的物质目录”“保健食品原料目录”等,就应在2016年10月1日前由相关国家部门通过规章形式发布。如在此期间未能发布的,应向全国人大常委会说明情况。

目前基层食品药品监管部门主要执法依据《食品安全法》《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》等,均涉及一些配套规定的滞后问题,需要引起相关政府部门的重视。

部门规章的制定相比法律和行政法规而言,程序相对简捷,内容也主要表现为操作性、程序性规定。而法律、法规的配套规定,主要也是通过部门规章的形式实现的。有鉴于此,相关配套规章的制定应有“提前量”,相关工作应与法律、法规的制、修订同步进行,否则就很难保证“一年内作出规定”。

此外,还应适当考虑“立法艺术性”。无论是法律、法规,还是部门规章,都无法保证满足所有部门、所有群体的诉求,也必然存在不完善的地方。立法过程只是一个尽可能追求覆盖利益最大化的过程,是一个尽可能追求完美的过程,但绝不是一个追求“完美无缺”的过程。如果一味追求“让大家都满意”,立法就会在障碍面前止步。

(作者单位:江苏省南通市食品药品监管局)


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