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走私药品法律问题剖析

发布时间:2018-11-01 19:04:36作者:缪宝迎来源:医药经济报

走私药品法律问题剖析


《我不是药神》的热映,让药品走私这个话题一下子也跟着热起来。其实,药品走私问题并不是一个新鲜的问题。多年来,各地药品监管部门会同公安部门查处的药品走私案很多,媒体也屡有报道,因为售卖走私药品而涉刑者并不鲜见。

2016年3月,某美容科技公司负责人曹某因购进“加卫苗”(HPV疫苗)在美容诊所使用,被上海法院以销售假药罪判处有期徒刑。上海法院最近还以销售假药罪判处某医院负责人郭某某有期徒刑7年。郭所在的医院从“非官方渠道”采购使用11种计1.3万支儿童使用疫苗。

走私药品到底应承担哪些法律责任?对这些法律责任如何认定?笔者对此问题略作讨论。

“假药”“按假药论处”为何必须区分?

《我不是药神》最为催泪的一段话是一位慢粒白血病老太太面对搜捕的警察所说的:“领导,我求求你,别再查‘假药’了行么。”她说,他们不是在保药贩子,他们是在保命。“我吃了三年正版药,房子吃没了,家也吃垮了。现在好不容易有了便宜药,可你们非说这是‘假药’。不吃药,我们就只能等死。”

那么,走私药到底是不是假药?这里面一直存在一个对“假药”和“按假药论处”概念是否“合二为一”的问题。“假药”的法定概念只有“药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符”“以非药品冒充药品,或者以他种药品冒充此种药品”三种情形。《药品管理法》还规定了6种“按假药论处”的情形。走私的药品在大多数情况属于“必须批准而未经批准进口”,其性质一般为“按假药论处”。

“按假药论处”与“假药”的概念并不等同,但无论是行政法律还是刑法,在规定相关责任时,都没有将二者进行区分。即使执法部门工作人员,也往往将两个概念不作区别。执法过程中面对公众,声称“走私药就是假药”而不被理解甚至遭到围攻,这与没有解释清楚相关概念有一定关系。

当然,走私药也可能是真正意义上的假药。近期有媒体报道,一些不法分子在国内生产出假药,走私到印度,然后再通过走私渠道从印度“返销”回来。因此,对走私药也应根据药品标准进行必要的检验,界定清楚到底是“假药”还是“按假药论处”。

有人认为,既然法律责任没有对“假药”与“按假药论处”进行区分,对走私药品只需依据违法情节追究法律责任即可,检测与否均不影响定性。

但笔者认为,检测走私药品到底属于“假药”还是“按假药论处”很有必要,这恰恰是最重要的“情节”。

随着法律制度的完善和立法技术的提高,“假药”和“按假药论处”的法律责任有必要作出区分,甚至对后者另行给出概念,另外规定法律责任,否则不利于体现“过罚相当”原则,也不利于对严重危害人体健康的假药实施严惩。电影中走私药品者被判刑受到普遍同情,如果惩处的是真正意义上的制假售假,百姓会不理解吗?

走私药品犯了什么罪?

影片的最后,主人公程勇以走私罪、销售假药罪数罪并罚,判处有期徒刑五年,并获得减刑提前两年释放出狱。尽管电影是艺术作品,但这个量刑情节基本符合法律精神。

尽管走私罪与销售假药罪都属于“破坏社会主义市场秩序罪”范畴,但在绝大多数情形下,两者并没有必然联系。走私不等于销售。走私罪一般指个人或者单位故意违反海关法规,逃避海关监管,通过各种方式运送违禁品进出口或者偷逃关税,情节严重的行为。走私罪具体罪名包括走私武器、弹药罪,走私核材料罪,走私假币罪,走私文物罪等,但没有走私药品罪。因此,走私药品行为如果构成犯罪,宜定性为走私普通货物、物品罪。

而走私普通货物、物品罪是按照偷逃应缴税额而量刑的。走私的药品在国内未上市,其偷逃税额如何确定是个难题。当然,如果走私的药品属于已经合法进口的产品,偷逃税额的认定就比较简单了。

对走私药品案的刑事处罚,许多案例并没有实施“数罪并罚”,只是以销售假药罪量刑。《刑法修正案(八)》将销售假药从“危险犯”修正为“行为犯”,从理论上讲,只要存在销售假药行为,就可能构成犯罪。然后,再根据危害后果及其他情节量刑。走私的药品,既然“按假药论处”,是否意味着无论走私数量多少,都会构成犯罪呢?司法解释对此有一个“例外规定”。

法律责任的“人性化安排”

《我不是药神》虽然也有对法律人性化一面的体现,但似乎没有能反映国家司法机关对相关违法行为刑法责任的“人性化安排”。

2014年11月,最高人民法院最高人民检察院(简称“两高”)在《关于办理危害药品安全刑案若干问题的解释》第十一条规定:“销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”

“两高”的这个司法解释,主题是严惩药品安全违法犯罪,多数条款均体现了“从重处理”原则,但上述例外规定,却似乎反映了法律也有“温情脉脉”的一面。这个规定,恰恰是注意到我国药品法律法规及相关政策存在的一些局限,导致百姓用药难,从而开了一个“小小的口子”。

但是,这个“口子”只是从“刑法”的角度去阐述,并且也有多个“附加条件”,包括“少量”“没有造成他人伤害后果或者延误诊治”“情节显著轻微危害不大”等。

“两高”没有就何谓“少量”再行界定,只有执法部门结合案情自由裁量了。需要关注的是,不构成犯罪,不等于不需要追究行政法律责任。更需要关注的是对涉案产品的严格“甄别”。如果不属于“按假药论处”情形,认定属于假药,那就不属于“例外”范畴了。

至于走私药品的其他行政法律责任、民事法律责任,在此就不再赘述了!

(作者单位:江苏省南通市食品药品监管局)


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