生物医药专利的美式维权机制

美国Hatch-Waxman法案出台以来，对于小分子医药专利维权的机制日趋成熟。层出不穷的案例，对于创新药公司和仿制药公司有很好的指引作用。

基于对在美案例的分析和实践，笔者建议中国本土创新药企业就自身的相关产品项目给予强有力的美国专利保护，这将不仅有利于企业获得投资，得到跨国大公司的青昧，也为未来产品上市获得市场合法主导地位提供保障。

强有力的保护从何而来

如何获得强有力的美国专利保护，是每家创新药企关心的问题。建议对同一个新药发明撰写出保护范围不同的多个权利要求，涵盖多个实施例中公开的信息，并确保目标药物在保护范围内。同时， 在母案授权后，尽可能在美国提交连续申请或相关新申请，不仅保护药物的化学结构，也包括它的用途、不同制剂、不同晶型以及其不同用药方式和剂量。在说明书的撰写中，则尽可能避免或不使用一些极端或强调词汇。例如“至关重要”“必要”等字眼，确保在解释专利权利要求确定其范围时不被不必要的缩小。同时，确保专利保护的内容和上市产品的标签一致，这对于日后侵权证据的收集和侵权会有很大帮助。

另一方面，美国对于大分子生物仿制药的专利维权机制，是近几年才出台的。由2010年颁布的《生物制剂价格竞争与创新法》（“BPCIA法”）确立。BPCIA法为生物仿制药专利诉讼的适用法规、诉讼时间、专利信息交换机制与“专利舞蹈”程序提供了法律依据。在其法律框架下，生物仿制药公司向美国FDA提交生物仿制药申请后20天内应该将其申请信息和其他信息，如仿制药生产过程，提供给生物原创药公司。生物原创药公司在接到这些信息之后60天内，应向生物仿制药公司提供其认为可以合理主张对方侵权的专利名单或者愿意授予专利许可的专利。生物仿制药公司接到该专利名单后，要在60天内针对名单上每个专利给予具体的专利无效或者不侵权的说明和阐述，提出其自己认为生物原创药可以合理主张的专利名单，还要对原创药公司的专利许可提议给予回复。

接到这些回复之后60天内，生物原创药公司也要向对方提供详细的回复。在生物仿制药公司接到该回复之后，双方如果于15天内能够达成一致究竟该就哪些专利展开诉讼，那么生物原创药公司需在30天内开始就这些专利的侵权诉讼。如果15天内达不成一致，那么开始第二轮专利名单交换。

在这一轮之中，生物仿制药公司有权决定在专利名单中最多能包括的专利个数。5天内，双方应同时交换一个新的专利名单，而生物原创药公司名单上的专利数量不得多于生物仿制药名单上的专利数量。如果生物仿制药公司名单上一个专利都没有，那么生物原创药公司名单上可以列出一个专利。在这一轮交换后30天内，生物原创药公司可就新名单上的专利开始侵权诉讼。

生物仿制药专利诉讼的重要指导

自BPCIA法颁布以来，美国各级法院纷纷尝试应用，并对专利诉讼机制的细节进行解释。美国联邦地区法院、联邦巡回上诉法院与最高法院近期对相关案件的裁决，为生物仿制药专利诉讼的各方当事人提供了重要指导。

例如，联邦巡回上诉法院就“安进公司诉山德士公司案”773 F.3d 1274（联邦巡回上诉法院，2014年）作出判决：在递交“简易生物制品许可申请”（“aBLA”申请）前，生物仿制药申请人不得提起宣告式诉讼。联邦巡回上诉法院解释称，《美国法典》相关条款允许生物仿制药在原研药专利保护期内的合法临床研究，而在提交aBLA申请之前，生物仿制药申请人未受到预期侵权责任的约束。在“Celltrion Healthcare Co.诉Kennedy Tr. for Rheumtatology Research一案”2014 WL 6765996（2014年）中，Celltrion在递交aBLA申请后并获得FDA上市批准前提起宣告式诉讼。地区法院裁定，在双方当事人解决关于哪些专利为涉诉专利的争议前，Celltrion提起宣告式诉讼为时尚早。

上述案件表明，在递交aBLA申请后并获得FDA上市批准前，生物仿制药申请人不得提起宣告式诉讼。

关于参与“专利舞蹈”之前和期间的专利信息交换这一问题，联邦巡回上诉法院在“安进公司诉山德士公司案”794 F.3d 1347（2015年）（“安进诉案一”）中裁定，生物仿制药申请人可自行决定是否依据BPCIA法提供aBLA申请或生物仿制药制造信息。联邦巡回上诉法院进一步裁定，生物仿制药申请人必须在获得FDA上市批准后，提前180天向生物原创药公司发出上市销售通知。如果违反此规定，生物仿制药申请人将禁止在获得FDA上市批准后的前180天期间推出仿制药。

再回顾一下“安进诉山德士案”137 S.Ct.1664（2017年）（“安进诉案二”），美国最高法院复审了联邦巡回上诉法庭“安进诉案一”的判决结果，并确认BPCIA法关于aBLA申请/制造信息的披露规定是非强制性的。但是，最高法院给出了不同的救济方式——如仿制药申请人未披露aBLA申请/制造信息，原研药商可依据BPCIA法寻求宣告式诉讼救济，但除此之外，不可寻求其他的联邦法救济（包含禁令救济）。最高法院还推翻了联邦巡回上诉法院关于180天通知期的裁定，认为仿制药申请人可选择在获得FDA上市批准之前或之后发出180天提前通知。

从此判决可以看出，虽然仿制药申请人披露aBLA申请/制造信息这一要求是非强制性的，但180天提前通知是强制性义务。当然，发出180天提前通知的时间可自由选择——既可以是在仿制药申请人获得FDA上市批准之前，也可以是批准之后。

在“安进诉山德士案”2017 WL 6375146（2017年）（“安进诉案三”）中，联邦巡回上诉法院裁定，生物仿制药申请人如未向原研药商披露aBLA申请/制造信息，原研药商不得依据州法寻求禁令救济。

笔者以为，当生物仿制药申请人选择不依据BPCIA法提供制造信息时，原研药商应考虑并决定是否主张其制造方法专利权。在“安进诉Hospire”案886 F.3d 1355（2017年）中，安进并未在披露阶段获得Hospira的制造信息，由此未将自己任何有关细胞培养技术专利列入交换专利清单。当安进试图从涉及其他主张专利的诉讼调查结果中获得Hospira的制造信息时，联邦巡回上诉法院裁定，原研药商如未将某一专利列入交换专利清单，则不得起诉侵犯该专利权或强迫披露与其他涉诉专利无关的信息。官方解释称，尽管未获得Hospira的制造信息，安进原本可以依据诚信原则将其细胞培养技术专利列入交换专利清单。并且如果原研药商有根据建立一种良好的信念，即其在列专利“可合理主张”，则后续不会面临法律的处罚。

努力控制不必要的专利诉讼

某些情况下，制造方法专利侵权并不能仅仅通过依赖aBLA申请和专利交换清单内容来证明。在“安进诉奥贝泰克案”2017 WL 5256264（联邦巡回上诉法院，2017年）中，安进依据奥贝泰克的诉前声明（描述了涉案产品的最高蛋白质含量）与aBLA申请中有关涉案产品包涵体浓度的声明起诉奥贝泰克侵权。

审理过程中，奥贝泰克提供证据说明上述声明与事实不符，涉案产品中的包涵体浓度超出了安进专利权利要求书中确定的范围。尔后法院裁定，奥贝泰克的诉前声明（即对立当事人的承认）不足以推翻奥贝泰克后来提供的证实其原先诉前声明与事实不符的证据。联邦巡回上诉法院同意地区法院的观点，认为奥贝泰克的aBLA申请并未明确规定包涵体浓度的“可接受标准”，应解释为其aBLA申请为涉案制造方法设定了非侵权标准，因此，安进未能证明奥贝泰克侵权。

上述情况可能更多地出现在生物仿制药诉讼而非小分子简化新药申请诉讼之中，因为生物制剂的特性在很大程度上取决于制造工艺，不同批次的制造工艺也可能不尽相同。原研药商应收集各类侵权证据，而不是完全依赖生物仿制药申请人的aBLA申请和交换专利清单中的声明去证明侵权。

  

结论<<<

从这些案例可以看出，生物大分子专利诉讼的法律框架与小分子专利诉讼的法律框架相比，明显给予生物原创药和仿制药公司更多的空间和机会，以便在诉讼前尽可能多地交换信息和进行协商。这也是在努力控制不必要的专利诉讼。

分子的制药市场非常火爆，不管是前期研发投入还是市场的利润都十分可观。在这个领域，知识产权的重要性更加凸显，专利纠纷依然会是各个生物制药公司必须面对的问题。

想要进军美国市场，中国生物制药企业必须时刻关注美国联邦巡回上诉法庭的最新案例法，做好将来在美国从容应对此类纠纷的准备。

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