问：执法人员对一家饭店进行执法检查，发现该饭店厨师加工的食材未经清洗，认为行为违法，但一时想不起可适用的法律条款。

答：案件讨论过程中形成了几种不同意见。

一种意见认为无法律规定可适用，可曝光该饭店。

另一种意见认为属未按规范操作。可以查看当事人制度制定及执行情况，没有制定或者制定后没按制度实施的，属于《食品安全法》第一百二十六条第一款第（十三）项规定的情形，即“食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求”，该条第一款设置了处罚规定。当事人的行为违反了该项规定，或没有按照《餐饮服务食品安全操作规范》制定操作制度，或没有按制度实施。

第三种意见是按生产经营污秽不洁食品进行处罚。加工未经清洗的食材，属于《食品安全法》第一百二十四条第一款第（四）项规定的情形，即“生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”。

到底哪条意见更合适？

笔者梳理相关法律法规和规范性文件后认为：

食品原料未清洗直接加工的行为，既可以依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（四）项作出判定并处罚，也可以依据《食品安全法》第一百二十六条第一款第十三项作出判定并处罚。依据哪一条处罚更为合适，关键是看调查过程中取得的证据和证据指向。

如果调查过程中取得的证据材料能够直接证明正在加工的食品原料污秽不洁，不管有没有清洗，都可以适用《食品安全法》第一百二十四条第一款第（四）项作出判定并处罚。

如果取得的证据不能直接证明正在加工的食品原料污秽不洁，但能证明未经清洗，宜适用《食品安全法》第一百二十六条第一款（十三）项进行处罚。但在适用的过程中，应当引入《餐饮服务食品安全操作规范》第二十一条的相关规定，即“食品原料在使用前应洗净”。

《餐饮服务食品安全操作规范》是餐饮服务提供者必须执行的保证食品安全的控制性要求，餐饮服务提供者应当据此制定执行的规定并实施，未制定或者制定未实施的，应当认定为《食品安全法》第一百二十六条第一款第（十三）项规定的“食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求”的行为。

如果食品原料是净菜，或者标签注明可以直接用于加工的，当另论。至于一时找不到法律规定，希望通过曝光阻止有碍食品安全行为的，当谨慎。因为一旦曝光就有可能发酵，引起社会反响，公众就会要求监管部门予以查处，而监管部门查处又无法律依据的情况下，就会自己把自己逼到尴尬的境地，甚至成为公众关注、义愤和谴责的焦点而忽略了事件本身。

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