【案情】

2018年3月，某县级市场监管局执法人员在一家食品经营店开展检查时，发现该店经营有规格为5升的某品牌菜籽油40桶，规格为5公斤的某品牌大米45袋，共计货值金额3600余元。

经查，该店负责人王某持有个体工商户《营业执照》，其经营范围为预包装食品和散装食品销售，但未依法办理《食品经营许可证》。该店的大米及小包装袋系王某通过互联网采购而来，共购买了规格为25公斤/袋的大包装大米10袋。王某将大包装大米自行分装为规格为5公斤/袋的小包装，并在小包装袋上标注品牌、规格和生产日期等事项，但未标注生产者名称、地址、联系方式等信息。在销售过程中采取“买二送一”的方式，即消费者购买两桶菜籽油送一袋大米，至检查时共售出10桶菜籽油，送出5袋大米。

【分歧】

关于此案如何定性处罚，执法人员提出三种不同意见。

第一种意见认为，应当按照未取得《食品生产许可证》生产食品查处。王某擅自分装的行为不符合《食品生产许可管理办法》、《食品生产许可审查通则》以及《大米生产许可证审查细则》的有关规定。大米分装系食品生产许可的审查内容，按照相关规定，大米分装企业需要单独注明，而王某并未取得《食品生产许可证》，其行为明显违反了《食品安全法》第三十五条“从事食品生产应当依法取得许可”的规定，应依据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定进行处罚。

第二种意见认为，应当按照经营标签不符合《食品安全法》规定的食品查处。王某分装大米后擅自标注名称、规格、生产日期等，但未标注生产者名称、地址、联系方式等，违反了《食品安全法》第六十七条第一款的规定，即“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（二）生产者的名称、地址、联系方式。”符合《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项“经营标签不符合本法规定的食品”的情形，应当依据《食品安全法》第一百二十五条第一款的规定进行处罚。

第三种意见认为，应当按照未取得《食品经营许可证》经营食品查处。该店取得了《营业执照》，并核定其经营范围包括预包装食品和散装食品销售，但在其《营业执照》经营范围一栏用括号特别注明“以上凡涉及行政许可的必须凭许可证经营”的提示。《食品安全法》第三十五条第一款规定，“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。” 王某在经营预包装食品时，没有依法取得《食品经营许可证》，其行为违反了《食品安全法》第三十五条第一款“从事食品销售应当依法取得许可”的规定，应当依据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定进行处罚。

【评析】

笔者比较赞同第三种意见。理由如下：

第一，该店负责人王某在经营菜籽油和大米等预包装食品过程中，分别实施了采购、贮存、分装、销售、赠送等一系列行为，即从采购食品到销售食品表现出一个完整的经营食品过程，应当从整体上认定王某的违法行为。分装大米只是王某食品经营过程中的一个中间环节，并非严格意义上的食品生产行为，因此，如果将王某的系列行为单独分割开来，以此认定其属于未取得《食品生产许可证》生产食品的违法行为显然欠妥。

第二，“销售两桶菜籽油就送一袋大米”的促销形式属于附条件的赠送行为，虽然一袋大米不再单独付费，但实际上消费者在支付两桶菜籽油的费用时，大米的价格就已包含在其中，“买二送一”中的赠品并非真正免费。因此，王某赠送大米、销售菜籽油的行为都应当视为其经营食品的行为。

第三，该店负责人王某未取得《食品经营许可证》经营食品的无证经营食品的违法行为，与经营标签不符合《食品安全法》规定的食品违法行为，系同一违法主体的一个违法行为，违反了同一部法律的不同法条的情形，属于行政法律规范竞合，应按“择一重罚”的原则处理。即以一个较重的违法行为吸收其他较轻的违法行为,选择处罚较重的罚则实施处罚，其余较轻的被较重的罚则吸收而不再并处。《食品安全法》规定，对无证经营食品的罚款起点为5万元，而对经营标签不符合规定的食品罚款起点为5000元，因此，对王某的多种违法行为按“从一重罚”即可，而不适用分别裁量、合并处罚的原则。

结论

市场监管部门对该食品经营店的违法行为处理时，应当按照未依法取得《食品经营许可证》经营食品来定性处罚。

（作者单位：四川富顺县市场监管局）

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