轻微违法行为处理有道

执法实践中应综合运用《食品安全法》和《行政处罚法》，尤其要注意对《行政处罚法》第二十七条理解和适用

2015年修订的《食品安全法》大幅度提高了对食品违法行为罚款的起点。如根据《食品安全法》第123条第六项规定，生产经营添加药品的食品，违法生产经营的食品货值金额不足一万元的也要并处十万元以上十五万元以下的罚款。但是，这一规定并不意味着任何在食品中添加药品的行为都要依照本条进行处罚。食品监管执法部门在进行处罚时，还需要结合《行政处罚法》等法律法规，参考违法情节轻重、主观恶性大小、有无造成危害后果等因素综合考量。

以下试举一例进行探讨。

　

【案情回顾】

遭投诉的“石斛灵芝乌鸡汤”

2017年3月，某星级酒店A酒店在某知名团购APP上推出一款8人套餐，其中有一道菜品为“石斛灵芝乌鸡汤”，每份单价58元。2017年9月，有消费者使用该团购APP点了上述套餐并至酒店中餐厅用餐，随后向酒店所属某区市场监督管理局投诉称菜品中违规添加了中药材，要求调查处理该酒店。

监管人员调查发现，该酒店售卖“石斛灵芝乌鸡汤”情况属实，推出后至调查日酒店共售出3单，每单8份，销售总价共计1392元人民币。该酒店在接到调查通知后立即停售了相关菜品，并积极配合调查，出示其与团购公司的协议、原料购买记录、菜品销售记录、采买方索证等材料。执法人员在调查结束后告知该酒店涉嫌在食品中擅自添加药品（中药材），将对其进行处罚，处罚前酒店有权进行申辩。

过于自信的过失

灵芝、石斛两种物品在我国一直是民间习用的传统滋补品，普通老百姓都会自行选用进行泡酒、炖汤。经专业文献检索，已有多家单位如浙江省卫生防疫站、温州市中心医院等对石斛、灵芝开展过毒性研究和安全性评价，均证实其没有急性毒性、长期毒性、遗传毒性，没有致畸或致突变作用。本案中的酒店接到调查通知后积极配合现场调查，并及时采取纠正措施，主动停售相关菜品，未产生危害后果。

可见，石斛、灵芝为我国民间长期习用的可用于食品的物品，A酒店在经营的菜品中添加可用于保健食品的灵芝、石斛，其主观心态是一种过于自信的过失。其行为虽然违反相关管理规定，但并不存在违法故意，且其销售份数较少、情节轻微，同时A酒店在接到通知后积极配合现场调查，并及时采取纠正措施，并未产生任何实质性危害后果。

【定性与适用】

灵芝与石斛的监管属性

根据卫生部《关于印发真菌类和益生菌类保健食品评审规定的通知》（卫法监发〔2001〕84号）附件2，灵芝属于可用于保健食品的真菌菌种。

根据卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）附件2，石斛属于可用于保健食品的物品。

从轻、减轻或不予处罚

根据国家食品药品监管总局《关于对成分有川贝等中药材的“川贝琵琶汤”定性有关问题的复函》，除已公布可用于普通食品的物品外，可用于保健食品的物品名单中的物品不得作为普通食品原料生产经营。如需将可用于保健食品的物品名单中的物品用于普通食品生产，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准。对不按上述规定使用可用于保健食品的物品名单中所列物品的，应当按照《食品安全法》有关利用新的食品原料从事食品生产未经过安全性评估的规定进行处理。

A酒店在“石斛灵芝乌鸡汤”中添加灵芝、石斛的行为属于在普通食品中不按规定使用可用于保健食品的物品，应按照《食品安全法》124条即利用新的食品原料从事食品生产未经过安全性评估的规定进行处理。

此外，食品安全行政执法行为同时还应遵循《行政处罚法》的规定。各级食品药品监督管理部门在食品安全具体执法实践中，应当综合运用《食品安全法》和《行政处罚法》的相关规定，切实做到处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合。

《行政处罚法》第27条第一款明确了四种可以给予行政处罚从轻、减轻的具体情形，第二款则规定，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。本案中，考虑到A酒店主观上没有违法故意，积极配合调查并及时采取纠正措施，且其行为并未产生任何实质性危害后果，情节显著轻微，对于A酒店上述在经营食品中添加中药材的处罚，执法部门应当依法做出从轻、减轻或不予行政处罚的处理决定。

【思考与引申】

法与情理怎取舍

食品安全无疑应该“严”字当头，对严重危害食品安全的行为，必须实行最严厉的处罚。《食品安全法》对食品安全严重违法和一般违法行为的行政处罚做出了不同的规定，把大部分食品违法行为的罚款底线由原来的2000元提高到了5万元。最低5万元的处罚尽管有足够的惩处和震慑作用，但该法并未对食品安全轻微违法行为进行相应的规定。

《食品安全法》第36条规定，只有“食品生产加工小作坊和食品摊贩”的违法行为可以由地方制定具体管理办法，这意味着除此之外的小微生产、经营者的食品违法行为同样要受《食品安全法》的调整。食品监管执法人员如果依法严格处罚，可能会面临执行难、结案难等问题；如果不依法实施处罚，则可能被人举报失职或渎职。

对策与建议

对于食品安全轻微违法行为在执行过程中遇到的问题，主要是基层执法人员在引用《食品安全法》时缺乏相应具体的规定。为切实做到处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合，各级食品监管部门在食品安全具体执法实践中，应当根据《食品药品监管总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》要求，综合运用《食品安全法》和《行政处罚法》，尤其要注意对《行政处罚法》第二十七条理解和适用。

《行政处罚法》第二十七条第二款“不予处罚”必须同时满足三个条件：行为轻微、及时纠正、没有造成危害后果。由于现行法律法规并未对“行为轻微”做出明确界定，实践中一般难以直接援引。在这方面，浙江省慈溪市出台的《慈溪市市场监督管理局小食杂店、小餐饮店轻微食品违法行为适用法律条款规定（试行）》是一个积极的探索。但是，《行政处罚法》第十四条规定：“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚”，因此对于此类规范性文件，应提交给设区的市一级人大制定地方性法规并予以发布。如此，既可以做到处罚法定、过罚相当，又可以有效解决基层执法人员对食品安全轻微违法执行难和避免执法尺度不统一导致的畸轻畸重的问题。

此外，大部分食品安全轻微违法主体违法的主要原因是对于食品安全相关法律法规不熟悉、了解不全面，还有一些小微食品生产、经营者的法律意识较为淡薄，从业人员文化水平偏低，主体责任意识不强。因此，监管部门要创新宣传手段、方式，善于借助食药监督微信公众号、通过微信主动推送等形式，加大食品安全法律法规和食品安全知识的宣传普及力度，及时发布食品安全预警。同时，通过培训、考核等形式，引导广大食品生产、经营从业者学习食品安全法律法规知识。

（作者单位:中国药科大学国家药物政策与医药产业经济研究中心）

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