［问］ 当食品药品执法部门发现餐饮单位使用过期原料加工制作食品，在案件查处时应如何适用《食品安全法》的条款？

［答］ 对于这一问题，执法人员在处理时确实有争议。

有人认为应该适用经营超过保质期的条款。依据《食品安全法》对食品经营业态的规定，包括食品销售和餐饮服务两种，餐饮单位在制售食品时，使用超过保质期的食品原料也应视作经营。违反该法第三十四条应按“经营超过保质期的食品、食品添加剂”的规定处罚，即第一百二十四条第一款第（五）项罚则。

还有观点认为适用未制定并实施食品经营过程控制的条款。食品法律规定餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料，违者应适用第一百二十六条第一款的罚则。

第三种观点认为适用使用不符合食品安全标准的食品原料条款；第四种观点认为适用以超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品的条款。

行政机关在执法过程中适用处罚条款的前提条件，在于认定的违法事实能否涵摄于法律规范。笔者认为，使用过期原料在餐饮环节加工食品与直接销售过期食品是两种不同的行为；采购与使用也是不同的行为；食品（食品原料）过期并不等同于不符合食品安全标准。故前三种观点均不正确。

我国食品法律的特点之一是对食品生产经营进行了分类，目前体现在《食品安全法》第二条第一款第一项。进行分类的主要目的是为了管理与之对应的市场主体，从原2009版的三主体到2015版的两主体，主体是恒定的，但具体行为却不可避免有交叉。比如，在餐饮服务的整体过程中既包括食品加工制作，也包括食品销售。这要求行政机关在实际监管时，不能僵化地对市场主体的行为望文生义而不去考察其本质属性。餐饮单位以过期原料加工、制作成品食品，则“加工制作”这一行为属于生产性质，此性质并未改变餐饮单位的管理分类。作为佐证，《食品安全法实施条例》第六十二条规定：“餐饮服务，指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。”《食品经营许可管理办法》第五十二条第（四）规定：“热食类食品，指食品原料经粗加工、切配并经过蒸、煮、烹、煎、炒、烤、炸等烹饪工艺制作……”

基于同样的行为，以超过保质期的食品原料生产、加工、制作食品理应适用同样的法律条款，若因生产企业与餐饮单位两种主体而区别对待将导致法律上的不公正。

综上，当发现餐饮单位使用过期原料加工制作食品时，查处时应适用《食品安全法》以超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品的处罚条款。

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