【案件回放】

2017年10月，某县市场监管局对辖区内一家持有《营业执照》和《食品经营许可证》的个体工商户“贾氏腌腊肉制品批发门市”采购经营的“腊猪脸”进行监督抽检。经检验，氯霉素实测值为0.27μg kg，而标准指标为“不得检出”。

经查证，贾某在采购该批“腊猪脸”时，没有依法查验、索取和留存其出厂检验报告等合格证明文件，也未建立并执行保证食品安全的规章制度。

【意见分歧】

本案处理时执法人员产生了意见分歧，提出了三种不同的处理意见。

第一种意见认为，应按照“未查验许可证和相关证明文件”查处。该腊肉批发门市负责人贾某的行为违反了《食品安全法》第五十三条第一款的规定，符合《食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项的情形，应依据《食品安全法》第一百二十六条第一款的规定进行处罚。如果贾某的行为符合《食品安全法》第一百三十六条的规定，可以免予罚款等行政处罚，只没收其经检验不合格的食品即可。

第二种意见认为，应按照“经营用非食品原料生产的食品”查处。贾某的行为违反了《食品安全法》第三十四条第一款及第（一）项的规定，符合《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的情形，应当依据《食品安全法》第一百二十三条第一款的规定进行处罚。

同时，贾某采购“腊猪脸”食品未尽到进货查验义务，违反了《食品安全法》第五十三条第一款的规定，还应依据《食品安全法》第一百二十六条第一款的规定进行合并处罚。

第三种意见认为，应该依法移交公安机关查处。该腊肉批发门市经营的“腊猪脸”经检验含有对人体有害的非食用物质氯霉素，涉嫌“生产、销售有毒、有害食品罪”。根据《食品安全法》第一百四十九条规定，违反《食品安全法》的规定，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。因此，该案应当依法移交公安机关查处。

【综合评析】

笔者赞同第三种观点，应当依法移交司法机关处理。

相关规定均指向“有罪”

1.根据我国《刑法》第一百四十四条规定，“生产、销售有毒、有害食品罪”属于“行为犯”和“结果加重犯”，同时也是“情节加重犯”。

“行为犯”是指只要有生产、销售有毒、有害食品的行为就构成此罪，而不管其是否造成后果。“结果加重犯”是指生产、销售的有毒、有害食品对人体健康造成严重危害或致人死亡的结果将加重处罚，最高可判处死刑。

2.农业部于2002年4月9日发布了《食品动物禁用的兽药及其它化合物清单》的公告（农业部公告第193号），全面禁止将氯霉素用于所有食品动物。

2017年2月20日，国家总局发布了《关于动物源性食品生产经营环节兽药残留若干管理规定的公告》（2017年第17号），其中明确指出，“动物源性食品经营者应严格查验相关检验检疫合格证明，索取相应的产地证明或者购物凭证、合格证明文件等”“动物源性食品经营者对抽检中发现兽药残留超标的应立即停止销售，依照有关法律法规的要求予以销毁”“涉及刑事犯罪的，及时移送公安机关”。

3.全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组于2008年12月12日发出了《关于印发<食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第五批）>的通知》（食品整治办〔2008〕3号），其中明确将氯霉素列入 “生食水产品、肉制品、猪肠衣和蜂蜜”中可能添加的非食用物质。

4.最高人民检察院、公安部于2017年4月27日印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》（公通字〔2017〕12号）中，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”中，第（二）项是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》中所列物质。

主观上有“明知”情节

在主观方面，该批发门市负责人贾某的表现应当视为“明知”。

一是贾某违反《食品安全法》第三十三条第一款第（三）项和第四十二条第二款的规定，未建立并严格执行保证食品安全的规章制度。

二是贾某没有履行《食品安全法》第五十三条规定的进货查验等义务，没有充分证据证明其不知道所采购的“腊猪脸”食品不符合食品安全标准。

三是贾某不履行《食品安全法》的义务性规定，并违反了《食品安全法》禁止性的规定，其行为在主观上存在违法的故意，应当认定贾某属于“应当知道”的明知行为，符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成要件，此案应当依法移送公安机关查处。

如果公安机关对该案的违法行为进行审查，发现贾某没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪情节显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理，并将处理结果书面告知公安机关和人民检察院。

（作者单位：四川省富顺县市场监管局）

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