【案例】

2018年1月3日，A药监部门接到药品核查信息，反映其辖区内B药品生产企业生产的阿莫西林胶囊（批号20151213）在F市辖区内被抽验，经检验不符合《中国药典》2015版的规定，属劣药。

A局到B企业调查时发现，该批阿莫西林胶囊系B企业于2015年12月13日生产，2016年12月28日入库，2015年12月30日整批一次性销售给C药品批发企业。该企业生产的阿莫西林胶囊有效期36个月，有效期至2018年12月19日。B企业生产的药品近两年没有其他抽验不合格报告。

B企业生产不符合《中国药典》2015版标准规定的药品已经有两年多，《行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。据此，是否应该处罚B企业呢？

【分析】

是否处罚有争议

监管人员在对B企业生产不合格药品阿莫西林的问题上产生了意见分歧：

第一种意见认为，不应当处罚B企业。B企业生产、销售不合格药品阿莫西林（批号20151213）已是两年前的事，该违法行为在两年内未被发现，按照《行政处罚法》的相关规定，不应当再给予行政处罚。

第二种意见认为，应当处罚B企业。理由有两点：其一，B企业生产、销售不合格药品阿莫西林（批号20151213）的违法行为的确已超过两年，但其生产的不合格药品依然在市场上流通使用，即该药品产生的伤害没有停止，处于继续状态。《行政处罚法》第二十九条第二款规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”所以B企业的违法行为并没有停止，没有超出追究时效。其二，不符合规定的阿莫西林胶囊有效期为36个月，此时依然在市场上流通使用，该药品的经营和使用单位应该受到行政处罚，如果以超过追究时效而不处罚始作俑者B企业，有违法律的公平和正义。

追究时效相关规定

《行政处罚法释义》明确，“行政处罚追责时效是指行政机关追究违法行为当事人的行政法律责任的法定有效期限。违法行为已经超过追责时效期限的，不再追究行政法律责任。本条第一款具体规定了行政处罚的追责时效为两年。同时，针对某些特殊形式的行政违法案件，本法规定，如果其他法律对时效有特殊规定的，依其他法律规定的时效执行。例如，《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十八条的规定。”

首先，该条的追究时效指的是行政机关发现的时间，不是行政机关作出行政处罚决定的时间。其次，行政机关在追究时效期限内发现违法行为，但最后作出行政处罚决定时超过行政处罚追究期限的，不属于超出行政处罚追究时效的范畴。

《行政处罚法释义》明确,“本条第二款明确了追责时效的起算方法。这里所指的‘违法行为发生之日’，即指违法行为停止之日。所谓‘违法行为有连续或者继续状态的’，就是指连续行政违法行为或继续违法行为。连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为。继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。”《行政处罚法》第二十九条规定，单次独立存在的违法行为的时间计算，是从“违法行为发生之日”起计算。如从不具备经营资质的单位购入药品，此违法行为的计算应当从购入行为发生之日起算。对于连续或者继续状态的，从违法行为终了之日起算。如销售不符合国家标准规定的药品，应当从该不符合国家标准的药品销售完成之日起算。

争议焦点解析

本案对追究时效的争议，焦点在于：第一，不合格药品依然在市场流通、使用，其对群众用药安全威胁能否算是生产不合格药品违法行为的一部分。第二，公平性问题。对不合格药品的生产者因已过追究期而不予行政处罚，却要给予经营、使用者行政处罚，是否有违法律的公平、公正？

1.用药安全威胁能否算是生产行为延续？

要解决这两个问题，必须从设立追究期的立法初衷说起。不管是行政法还是刑法，设立追究期的目的是什么？目前有不同解释，如改善推测说、感情缓和说、尊重事实状态说、权力丧失说、证据湮灭说、社会遗忘说等，目前比较通行的是改善推测说。犯罪（违法）人犯罪（违法）后在相当长的时间内没有再次犯罪（违法），可以推定其主观恶性和人身危险性都有所改善，而且犯罪（违法）的危险性已经消除，不再具有社会危害性。此时，对犯罪（违法）人已无通过刑罚（行政罚）进行特殊预防的必要。

B药品生产企业生产、销售不合格阿莫西林胶囊的违法行为已超过两年，但不合格药品依然在市场上流通、使用，其对用药安全带来的威胁能否算其生产行为的延续呢?笔者认为，生产过程包含原料购进、仓储、生产、检验、入库、销售等一系列过程，无论怎么外延,都无法将其生产产品造成的危害或可能存在的威胁算作生产的一部分。所以，此时B企业生产产品造成消费者的伤害，应当由《消费者权益保护法》及《民法》进行调整，而不是由行政法来解决。

2.只对经营和使用者处罚，对生产企业不处罚，是否有违公平？

首先，对劣药的经营和使用单位有免责条款。《药品管理法实施条例》第八十一条规定：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”

其次，受罚的经营企业和使用单位可以通过签订的合同层层追偿，最终买单的还是生产企业。

不受行政处罚但负民事责任

可见，生产企业生产劣药的违法行为虽然超出两年的追究期，但是根据《民法》《消费者权益保护法》和《合同法》，生产企业并非游离于事外，只不过在超出追究期后不再受行政处罚而已，但其负有的民事责任并没有消除。所以第一种意见正确。

（作者单位：江西省景德镇市市场和质量监管局）

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